Casual
РЦБ.RU
  • Автор
  • Киндеева Елена, Начальник юридической службыОАО «Специализированный депозитарий «ИНФИНИТУМ», канд. юрид. наук

  • Все статьи автора

Управляющая компания ЗПИФН: застройщик земельного участка или участник строительства объекта недвижимости?

Октябрь 2011

Разумеется, создание ПИФа влечет для инвесторов (пайщиков) дополнительные инфраструктурные затраты (создание управляющих компаний, привлечение специализированного депозитария), тем не менее при существенных объемах инвестиций и поставленных задачах развития бизнеса реализация инвестиционных проектов с использованием инструментов ПИФа экономически эффективна.

Наш опыт как специализированного депозитария, обслуживающего около 15% рынка ПИФов, показывает, что интерес инвесторов и управляющих компаний к созданию закрытых паевых инвестиционных фондов недвижимости (далее — ЗПИФН), ориентированных на реализацию строительных проектов, растет. Инвестирование в строительные проекты ЗПИФН — достаточно непростой с точки зрения однозначности и прозрачности нормативного регулирования процесс.

Возможные способы участия управляющей компании, осуществляющей доверительное управление закрытым паевым фондом недвижимости (далее — УК ДУ ЗПИФН) в строительстве объектов недвижимого имущества, освещены в этой статье.

УК ДУ ЗПИФН В КАЧЕСТВЕ ЗАСТРОЙЩИКА1

В состав активов ЗПИФН, инвестиционные паи которых предназначены для квалифицированных инвесторов, могут входить имущественные права из договоров, на основании которых осуществляется строительство объекта недвижимости на земельном участке, входящем в состав ПИФа, а также реконструкция входящего в состав ПИФа объекта.

Управляющая компания, обладающая специальной правоспособностью как участник рынка коллективных инвестиций, не соответствует нормативным требованиям к строительной организации, имеющей право осуществлять строительные работы, влияющие на безопасность объектов капитального строительства, и не может своими силами выполнять строительные и строительно-монтажные работы. Вместе с тем управляющая компания вправе выступить застройщиком земельного участка, составляющего имущество ПИФа или право аренды которого входит в состав имущества ПИФа, и заключить договор (договоры) строительного подряда, предметом которого будет являться создание (строительство) нового объекта недвижимости или реконструкция существующего и имущественные права из которых будут составлять активы ПИФа.

Строительство объекта недвижимости должно осуществляться управляющей компанией с соблюдением требований законодательства о градостроительной деятельности. Для этого необходимо: разработать проектную документацию, получить все согласования, заключения, разрешение на строительство, в ходе его осуществлять контроль деятельности подрядчика, подписывать с подрядчиком акты освидетельствования скрытых работ, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, по окончании строительства принять результат выполненных работ от подрядчика и в установленном порядке получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. Целью настоящей статьи не является подробное рассмотрение нормативно установленных требований к строительству объекта недвижимости, но даже краткое перечисление необходимых для создания объекта недвижимости работ позволяет говорить о том, что, выступая в качестве застройщика, управляющая компания должна иметь в своем штате специалистов по строительству. При этом, в зависимости от вида строящегося объекта недвижимости, спектр необходимых специалистов может быть достаточно широк и разнообразен.

Бесспорно, указанную проблему можно решить иными способами. В частности, для осуществления контроля и надзора за строительством и принятия решений от имени заказчика (застройщика) во взаимоотношениях с подрядчиком застройщик может привлечь по договору инженерную организацию (ст. 749 ГК РФ) и/или заключить так называемый договор передачи функций заказчика специализированной строительной организации, которая обеспечит реализацию строительных бизнес-процессов.

Но если для обычного хозяйственного общества, имеющего в собственности земельный участок и не имеющего соответствующего задачам штата специалистов, это решение очевидно и просто, то для УК ДУ ЗПИФН в силу специального нормативного регулирования нет.

Предметом договора о передаче функций заказчика является организация строительства в целом и заключение необходимых для его осуществления договоров с подрядчиками в частности. Указанные договоры по своей правовой природе являются смешанными, регулирующими отношения как по агентированию, так и по оказанию услуг. Зачастую четко установить, где кончаются отношения по агентированию и начинаются отношения по оказанию услуг, не представляется возможным.

Для коммерческих организаций разграничение предмета договора на агентирование и оказание услуг не имеет практического значения, в то время как для управляющей компании от правовой квалификации указанных договоров зависит источник финансирования оплаты договора.

Состав расходов, связанных с доверительным управлением имуществом, которые управляющая компания вправе осуществить за счет имущества ЗПИФН, определен Приказом ФСФР от 28 февраля 2008 г. № 08/7-пз-н2, утвердившим Перечень расходов, связанных с доверительным управлением имуществом, составляющим активы акционерного инвестиционного фонда, или имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд (далее — Перечень расходов). Перечень расходов при этом является закрытым.

В соответствии с Перечнем расходов услуги, оказанные управляющей компании инженерной организацией по осуществлению контроля и надзора за строительством3, так же как и специализированной строительной организации, которой переданы функции заказчика, не могут быть оплачены управляющей компанией за счет имущества ПИФа. В последнем случае за счет имущества ПИФа могут быть оплачены только услуги по заключению от имени управляющей компанией договоров строительного подряда, т. е. услуги агента по совершению юридических действий. Оказание же строительной организацией, привлеченной управляющей компанией для выполнения функций заказчика, иных услуг по совершению юридических и фактических действий, необходимых для создания объекта в целом, а также для контроля выполнения заключенных договоров строительного подряда и принятия исполнения по указанным договорам, не могут быть оплачены за счет имущества ПИФа.

Таким образом, с одной стороны, управляющая компания ЗПИФН, инвестиционные паи которого предназначены для квалифицированных инвесторов, вправе осуществлять строительство на земельном участке, составляющем имущество ПИФа, заключая договоры строительного подряда и привлекая иных лиц для оказания услуг по строительству. С другой стороны, не все договоры по оказанию услуг, заключенные управляющей компанией в связи со строительством, влекут возникновение имущественного права, которое может составлять имущество ПИФа, или могут быть оплачены за счет имущества ПИФа, поскольку не поименованы в Перечне расходов.

На практике управляющие компании, имеющие в составе имущества ПИФа земельные участки, предназначенные для строительства, предпочитают не реализовывать самостоятельно такой проект (за редкими исключениями), хотя потенциально это одно из возможных и доходных направлений деятельности УК ДУ ЗПИФН. Очевидно, что себестоимость объекта недвижимости, построенного УК ДУ ЗПИФН с привлечением подрядных и иных организаций на земельном участке, составляющем имущество ПИФа, значительно ниже цены, по которой компания может приобрести недвижимость по договору участия в строительстве или договору купли-продажи, в том числе купли-продажи будущей недвижимой вещи.

МОЖЕТ ЛИ УК ДУ ЗПИФ КАК ЗАСТРОЙЩИК, ПРИВЛЕКАТЬ ДЕНЕЖНЫЕ СРЕДСТВА ГРАЖДАН ИЛИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ ПО ДОГОВОРАМ УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ?

На этот вопрос следует ответить отрицательно. Управляющая компания, осуществляющая строительство на земельном участке, входящем в состав активов ПИФа, не вправе заключать договоры участия в долевом строительстве, предусмотренные Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»4 (далее — Закон об участии в долевом строительстве). Деятельность управляющей компании по доверительному управлению имуществом ЗПИФН регулируется Федеральным законом от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»5 (далее — Закон об инвестиционных фондах). Указанный закон (ст. 1), в частности, регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств и иного имущества путем заключения договоров доверительного управления в целях их объединения и последующего инвестирования в объекты, определяемые в соответствии с законом.

Деятельность управляющей компании осуществляется в соответствии с инвестиционной декларацией, которая является составной частью Правил доверительного управления ЗПИФН и в которой определены объекты (активы) инвестирования его средств.

Таким образом, деятельность управляющей компании как доверительного управляющего ЗПИФН заключается в том, чтобы, во-первых, привлечь и объединить средства пайщиков и, во-вторых, инвестировать их в интересах пайщиков.

В соответствии с Законом об участии в долевом строительстве (ст. 3) застройщик привлекает денежные средства участников долевого строительства (не пайщиков) для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости и осуществляет строительство.

Если управляющая компания ДУ ЗПИФ будет привлекать денежные средства участников долевого строительства, выступая застройщиком по Закону об участии в долевом строительстве, то такая деятельность:

а) будет являться деятельностью по привлечению денежных средств участников долевого строительства, осуществляемой не в порядке, предусмотренном Законом об инвестиционных фондах;

б) не будет являться деятельностью по инвестированию средств паевого инвестиционного фонда, осуществляемой в соответствии с инвестиционной декларацией ПИФа.

Таким образом, нельзя признать, что управляющая компания ДУ ЗПИФН как застройщик, привлекая денежные средства по договорам долевого участия в строительстве, осуществляет доверительное управление имуществом ПИФа, поскольку она будет действовать в интересах участников долевого строительства, а не пайщиков. Деятельность управляющей компании ДУ ЗПИФН как застройщика, привлекающего денежные средства участников долевого строительства, не подпадает по регулирование Закона об инвестиционных фондах, следовательно, является иной деятельностью, которую в силу положений п. 4 ст. 38 Закона об инвестиционных фондах она осуществлять не может.

МОЖЕТ ЛИ УК ДУ ЗПИФ КАК ЗАСТРОЙЩИК ПРИВЛЕКАТЬ ДЕНЕЖНЫЕ СРЕДСТВА ДЛЯ СТРОИТЕЛЬСТВА ПО ИНВЕСТИЦИОННЫМ ДОГОВОРАМ?

Кажется очевидным, что ответ на этом вопрос тоже должен быть отрицательным по тем же основаниям, которые были указаны выше в отношении возможности заключения договоров участия в долевом строительстве.

Вместе с тем, при ответе на этот вопрос нельзя не учитывать Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»6 (далее — Постановление Пленума ВАС РФ № 54), в соответствии с которым договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства, по общему правилу, следует квалифицировать как договоры купли-продажи будущей вещи или, в соответствии с условиями договора, как договоры подряда или простого товарищества. При наличии в инвестиционном договоре, заключенном Управляющей компанией ДУ ЗПИФН как застройщиком, существенных условий договора купли-продажи недвижимости инвестиционный договор следует квалифицировать как договор купли- продажи будущей недвижимой вещи.

В законодательных и иных нормативных правовых актах отсутствует запрет на заключение управляющей компанией, осуществляющей в качестве застройщика строительство на входящем в состав ПИФа земельном участке, договоров купли-продажи будущей недвижимой вещи. При условии решения вопросов, связанных с осуществлением управляющей компанией строительства, отмеченных ранее, привлечение управляющей компанией денежных средств на строительство путем заключения договоров купли-продажи будущей недвижимой вещи (договоров инвестирования) привлекательнее и выгоднее по сравнению с другими юридическими лицами — застройщиками, поскольку УК ДУ ЗПИФН плательщиком налога на прибыль не является.

Следует отметить, что после выхода постановления Пленума ВАС РФ № 54 возникают вопросы о квалификации платежей, поступающих от инвестора по такого рода договорам. Если ранее такие платежи квалифицировались как инвестиционные взносы и не облагались НДС непосредственно после получения их застройщиком, то в настоящий момент они могут трактоваться как авансы по договору купли-продажи и облагаться НДС в периоде их получения (если речь идет о нежилых помещениях).

Позиции налогового органа и какой-либо судебной практики по этому вопросу пока нет, ввиду «свежести» Постановления Пленума ВАС № 54.

УК ДУ ЗПИФ — УЧАСТНИК ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА

В соответствии с Положением о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, утвержденным Приказом ФСФР РФ от 28 декабря 2010 г. № 10-79/пз-н7 (далее — Положение), в состав активов ЗПИФН могут входить имущественные права из договоров участия в долевом строительстве объектов недвижимого имущества, заключенных в соответствии с Законом об участии в долевом строительстве (подп. 3 п. 10.1). С точки зрения оформления отношений по участию в строительстве, оплаты заключенных договоров, а также учета актива, приобретенного управляющей компанией в состав ПИФа, договоры участия в долевом строительстве сложности не вызывают, поскольку правоотношения по участию в долевом строительстве подробно урегулированы Законом об участии в долевом строительстве.

УК ДУ ЗПИФН —ИНВЕСТОР ПО ДОГОВОРУ ИНВЕСТИРОВАНИЯ, ЗАКЛЮЧЕННОМУ С ЗАСТРОЙЩИКОМ ЗЕМЕЛЬНОГО УЧАСТКА

В состав активов ЗПИФН, инвестиционные паи которых предназначены для квалифицированных инвесторов, могут входить: имущественные права, связанные с возникновением права собственности на объект недвижимости (его часть) после завершения его строительства (создание) и возникающие из договора, стороной по которому является юридическое лицо, которому принадлежит право собственности или иное вещное право, включая право аренды, на земельный участок, выделенный в установленном порядке для целей строительства объекта недвижимости, и (или) которое имеет разрешение на строительство объекта недвижимости на указанном земельном участке, либо юридическое лицо, инвестирующее денежные средства или иное имущество в строительство объекта недвижимости (подп. 1 п. 10.2.Положения). До последнего времени указанные договоры квалифицировались как инвестиционные, не поименованные в ГК РФ, и в составе имущества ЗПИФН на основании заключенного Управляющей компанией инвестиционного договора, связанного с возникновением права собственности на объект недвижимости (его часть) после завершения его строительства (создание), учитываются имущественные права, вытекающие из договора.

В то же время: а) такой инвестиционный договор должен квалифицироваться как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи; б) положения законодательства об инвестициях не наделяют лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности на возводимое за их счет недвижимое имущество — право собственности на созданный объект недвижимости возникает у лица (застройщика), обладающего правом на земельный участок, на котором построен объект недвижимости8; в) управляющая компания, принимавшая участие в строительстве в рамках законодательства об инвестиционной деятельности (инвестор), приобретает право собственности по правилам п. 2 ст. 223 ГК РФ, т. е. с момента государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним права собственности за покупателем9; г) в случае нарушения застройщиком обязательств по договору управляющая компания не может воспользоваться вещно-правовым способом защиты права (подать иск о признании права собственности), а должна защищаться только обязательственно-правовым способом (иск о понуждении выполнения обязательств по передаче вещи).

В связи с этим не ясно, почему при одном и том же правовом регулировании сделки, права покупателя из договора купли-продажи недвижимости не учитываются в составе имущества ЗПИФН, учету подлежит только приобретенная недвижимость, право собственности на которую зарегистрировано в ЕГРП, а при заключении инвестиционного договора, являющегося также договором купли-продажи недвижимости, но только той, которая будет создана в будущем, права покупателя из договора подлежат учету в составе имущества ЗПИФН как имущественные права из договора. При этом право собственности покупателя возникает также в порядке п. 2 ст. 223 ГК РФ.

ВЫВОДЫ

1. Управляющая компания ДУ ЗПИФН вправе заключать с застройщиком договоры участия в долевом строительстве.

2. Управляющая компания ДУ ЗПИФН для квалифицированных инвесторов вправе выступать застройщиком земельного участка, входящего в состав имущества ЗПИФН или право аренды которого входит в состав имущества ЗПИФН, и осуществлять строительство объектов недвижимости на данном земельном участке. Вместе с тем реализация этого права сдерживается отсутствием должного нормативного регулирования в части расходов по строительству, которые Управляющая компания вправе понести за счет имущества ЗПИФН.

3. Управляющая компания ДУ ЗПИФН для квалифицированных инвесторов, выступая застройщиком земельного участка, входящего в состав имущества ЗПИФН или право аренды которого входит в состав имущества ЗПИФН, в силу своей специальной правоспособности не вправе заключать договоры участия в долевом строительстве с гражданами и юридическими лицами и привлекать денежные средства по таким договорам в порядке, установленном Законом об участии в долевом строительстве.

4. Управляющая компания ДУ ЗПИФН для квалифицированных инвесторов, выступая застройщиком земельного участка, входящего в состав имущества ЗПИФН или право аренды которого входит в состав имущества ЗПИФН, вправе заключать договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.

5. Управляющая компания ДУ ЗПИФН для квалифицированных инвесторов вправе заключать с лицом, обладающим правом на земельный участок, на котором осуществляется строительство, договоры участия в строительстве, договоры инвестирования, которые должны квалифицироваться как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.


Содержание (развернуть содержание)
Оптимизация торговой инфраструктуры управляющих компаний
Уроки кризиса. Автоматизацияпроцесса управления рисками при действиях контрагентов НПФа
Интернет-трейдинг для частных инвесторов: формы и инструменты будущего
Количественное смягчение в США:был ли смысл?
Долгосрочные опережающие индикаторы экономического развития
Ямайская валютная система: швейцарская модификация
Управляющая компания ЗПИФН: застройщик земельного участка или участник строительства объекта недвижимости?
Инсайд: вопросы правоприменения в России
Высокий полет
Арт-активы для пенсионных фондов
Китайский синдром
Роль инвестиционных банков в развивающихся экономиках
Восток — дело тонкое!
О некоторых аспектах регулирования египетского фондового рынка
Долговая политика Самарской области в 2010-2011 годах и основные направления ее развития
Волгоградские областные займы: инструмент сбалансированного развития
Правовые условия и ограничения предоставления бюджетных гарантий для финансирования муниципальной инфраструктуры

  • Статьи в открытом доступе
  • Статьи доступны на платной основе
Актуальные темы    
 Сергей Хестанов
Девальвация — горькое лекарство
Оптимальный курс национальной валюты четко связан со структурой экономики и приоритетами денежно-кредитной политики. Для нынешней российской экономики наиболее логичным (и реалистичным) решением бюджетных проблем является девальвация рубля.
Александр Баранов
Управление рисками НПФов с учетом новых требований Банка России
В III кв. 2016 г. вступили в силу новые требования Банка России по организации системы управления рисками негосударственных пенсионных фондов.
Варвара Артюшенко
Вместе мы — сила
Закон синергии гласит: «Целое больше, нежели сумма отдельных частей».
Сергей Майоров
Применение blockchain для развития биржевых технологий и сервисов
Распространение технологий blockchain и распределенного реестра за первоначальные пределы рынка криптовалют — одна из наиболее дискутируемых тем в современной финансовой индустрии.
Все публикации →
  • Rambler's Top100