Casual
РЦБ.RU
  • Автор
  • Константиновский Михаил, Магистр права, адвокат Московской коллегии адвокатов «ГРАД»

  • Все статьи автора

Опцион — «юридическое изобретение» общего права

Июнь 2011

В статье предпринята попытка разобраться в сути юридической конструкции опциона с позиций континентального права, опираясь на которое можно исследовать ту или иную юридическую конструкцию с помощью системного метода, выявляя структуру и внутренние связи ее элементов.

Отличия англо-американского общего права от правовых систем стран континентального права особенно явны на примере такого необычного правового средства, как «опционный договор», или «опцион» — option contract. В основу англо-американского договорного права (contract law), зародившегося в позднем средневековье без влияния римской правовой традиции, легла концепция «обещания и предоставления» (offer and consideration) в качестве платформы договорных отношений в общем и существования контракта в частности. Данная фигура, будучи весьма жесткой конструкцией, породила всевозможные предконтрактные виды правоотношений, такие как: соглашения о сотрудничестве, о конфиденциальности, о намерениях (agreement to negotiate, confidentiality agreement, best efforts agreement), заверение о намерениях (letter of intent) и опционный договор. Последний не имеет прямых аналогов и законодательного регулирования в континентальном праве, однако на практике нередко применяется в той или иной форме. Корни данной правовой конструкции — исключительно в англо-американском общем праве, что делает опционный договор уникальным и интересным для изучения. Попытаемся разобраться в сути юридической конструкции опциона с позиций континентального права

Общий подход англо-американского договорного права заключается в том, что опционный договор представляет собой разновидность преддоговорных отношений. Его смысл сводится к тому, что акцептант, получивший оферту, выполняет определенные юридически значимые действия для того, чтобы обязать оферента не отзывать оферту. Иными словами, акцептант «покупает» время для принятия решения: акцептовать оферту или нет1? Уникальность конструкции состоит в том, что опционный договор является обязательным к исполнению (binding) и защищается теми же способами, что и договор, т. е. исками из договора. Подход континентального права, за некоторыми исключениями в виде мер по обеспечению исполнения обязательств, не предполагает каких-либо преддоговорных соглашений между сторонами, которые пользуются исковой защитой.

Опционы широко распространены и применяются прежде всего в сфере операций с недвижимостью, поскольку специфика данного рынка, как правило, требует некоторого времени на принятие решений о заключении или незаключении договора. Опцион в этой связи дает возможность потенциальному покупателю приобрести время для обдумывания предложения, с одной стороны, и получить гарантированную исковую защиту своего права, с другой. Помимо указанного, опционы получили весьма широкое применение в качестве инструментов финансового рынка — биржевые опционы.

Уникальность опциона как вида договорного правоотношения напрямую проистекает из уникальности концепции договора в общем праве, не принявшего континентальный принцип: соглашение есть договор. В общем праве договор является не единовременным одномоментным актом волеизъявления сторон, а финальной частью сложного процесса взаимоотношений сторон, урегулированного многовековой практикой прецедентного права. Опционный договор, как институт права, представляет собой обязательственную сделку, которая рассматривается, с одной стороны, как соглашение, а с другой — как неакцептованная оферта. Такой дуализм зачастую порождает непонимание конструкции у юристов гражданско-правовых юрисдикций.

Экономическая основа природы договорных отношений в общем праве привела к формированию особого вида правоотношений, связанных с акцептованием оферты. Английский правопорядок, опираясь на практику судов общего права, не сумел выработать механизм обес­печения безотзывности оферты, который базировался бы не на экономических, а исключительно на юридических принципах. Для сравнения: в практике правопорядков континентального права практически везде присутствуют неэкономические механизмы безотзывности оферты, которые основаны на императивных указаниях закона или на обязательстве одного партнера перед другим. Общее право выбрало иной путь, суть которого сводится к простому и не менее надежному принципу: «Хочешь обязать партнера не отзывать оферту — заплати». Любая обязанность одной из сторон по отношению к другой не может быть безвозмездной. Чтобы оферент обязался не отзывать оферту, нужно предоставить ему некоторую встречную ценность. Подобный механизм правоотношений между коммерческими (торговыми) партнерами существовал еще со времен Древнего Рима, где в подтверждение о намерении купить товар, который будет поставлен позже, покупатель вручал купцу какую-либо ценную вещь, например кольцо со своего пальца. Данные действия связывали партнеров, и отказ купца от поставки товара мог повлечь серьезные санкции со стороны покупателя.

Опционный договор базируется на фундаментальных теориях общего права: «оферты и акцепта» и встречного предоставления (consideration). Развитие договорного права в странах общего права так и не породило самостоятельный вид безотзывной оферты. Как правило, оферент свободен отозвать оферту в любой момент до ее акцепта, даже если оферта содержала указание на ее безотзывность или ранее оферент заявил, что он будет связан ею в течение определенного срока2. Причиной такого на первый взгляд странного правила является тот факт, что оферент, давший обещание в оферте, не связан встречным предоставлением (consideration) со стороны акцептанта, например, упомянутым кольцом или иной ценностью. В отличие от системы континентального права, в этом случае у акцептанта, который получил оферту, не возникает какого-либо права на исковую защиту своего положения относительно оферента3. Показательным примером служит дело Routledge v Grant4. Ответчик, предложив истцу арендовать его недвижимость с условием дать ответ в течение 6 нед., до истечения указанного срока аннулировал свое предложение, а истец предъявил иск в суд, считая, что ответчик не имел права отзывать оферту в течение установленного срока. Вывод суда был следующим: «Если одна сторона дала для акцепта оферты 6 нед., то другая сторона имеет 6 нед. для ее отмены. Одна сторона не может обязать другую сторону». Еще одним «тестовым» делом по данному вопросу является рассматривавшийся в апелляционном суде Палаты Лордов Великобритании в 1876 г.5 иск продавца недвижимости, сделавшего оферту и указавшего, что оферта не будет отозвана до определенного дня. Покупатель акцептовал оферту до названной даты, однако продавец отказался продать недвижимость. Вывод суда в данном деле был таков: «…обещание не отзывать оферту не было обязывающим, поскольку оно не стало опцией».

Встречное предоставление (conside­ration) служит ключом для решения проблемы. В рассмотренном выше деле оферта не могла быть отозвана, а в случае отзыва акцептант, предоставив оференту какое-либо встречное предоставление, обретал право на исковую защиту. При этом возникла бы ситуация, когда оферта и встречное предоставление образовали бы обязательный к исполнению договор — option contract, по которому акцептант получил бы право на раздумье в течение 6 нед., а оферент не имел бы права отзывать оферту, ожидая сообщения от акцептанта. Оферта становится безотзывной лишь с возникновением встречного предоставления (consideration), как правило оплаты. В деле Daulia vs Four Millbank Nominees Ltd судья апелляционного суда лорд Роберт Гофф заявил, что оферта становится безотзывной и связывает оферента на указанный в оферте срок, если дано встречное предоставление6, положение акцептанта защищается правом на иск. Данная конструкция подчинена общим принципам договорного права.

Американское право определяет опционный договор как «обещание, соответствующее требованиям договора, и ограничивающее полномочия оферента на отзыв оферты»7. Дуализм сущности конструкции заключается в том, что возникшее между сторонами правоотношение под названием «option contract», является одновременно как договором, так и неакцептованной офертой. С одной стороны, заключен «маленький» договор, по которому продавец обязался не отзывать свое предложение, а покупатель получил право подумать над данным предложением в течение определенного срока. Таким образом, существуют как бы два договора между сторонами. С другой стороны, между сторонами заключена сделка с условием. В соответствии с данным подходом опционный договор является одновременно и основным договором, который вступит в силу при определенных условиях8. Здесь, однако, необходимо отметить, что второй подход к квалификации опционного договора не является распространенным и отвергается некоторыми авторами9. Обычно сделка с условием ставится в зависимость от некоторого внешнего события (выдела и кадастрового учета продаваемого земельного участка) или каких-либо действий одной из сторон, направленных на положительный результат по сделке (получение разрешения на строительство). Другими словами, по мнению противников данной квалификации, условие сделки должно иметь некоторый положительный характер, выполнение которого «двигает» сделку вперед. В случае с опционным договором условное событие может иметь отрицательный характер, например: покупатель, не производя никаких действий, тем самым отказывается от договора.

Практический смысл изучения дуализма сущности опционного договора заключается в применении мер защиты от нарушения опционного договора со стороны оферента. Какие меры защиты в распоряжении у акцептанта по опционному договору? Как система общего права квалифицирует нарушение безотзывной оферты — это нарушение «маленького» договора или нарушение основного договора? Ответ на данный вопрос зависит от того, как квалифицировать опционный договор, что вытекает из дела, рассматривавшегося в Высшем суде Австралии в 1910 г.10 Покупателю был предоставлен опцион на приобретение недвижимости с определенным сроком. Продавец нарушил условия опционного договора и отозвал оферту, несмотря на попытку покупателя акцептовать ее в положенный срок. Судьи высказали различные мнения по вопросу квалификации данного вида правоотношений и их юридических последствий. Дилемма состояла в определении санкции, которую надлежит применить к нарушителю оферты: взыскать с него причиненные другой стороне убытки или принудить к исполнению обязательства? В итоге суд признал отзыв оферты неправомерным, сочтя основной договор купли-продажи заключенным и вступившим в силу, что послужило основанием для присуждения к исполнению в натуре. Показательно в данном вопросе дело George vs Schuman 1918 г.11 Покупатель заплатил за опцион 1 долл. Продавец отозвал оферту, не дожидаясь акцепта. Суд постановил, что 1 долл. как встречное предоставление (consideration) по оферте является адекватной ценой за опцион. При этом понятия справедливости, на которых основывался судья, не позволили ограничиться взысканием убытков в размере цены опциона. Суд присудил исполнить опционный договор в натуре, т. е. признать отзыв оферты недействительным, а оферту не отозванной12.

В случае нарушения оферентами опционных договоров, если при этом такие опционные договоры имеют четкие понятия и определения, не заключены под влиянием ошибки, обмана, заблуждения и не являются кабальными или неоправданно сверхприбыльными, суды справедливости часто постановляют о их действительности, тем самым сохраняя их в силе13. Здесь важно заметить, что такой подход в целом необычен для общего права, требования которого при нарушении договора сводятся исключительно к взысканию убытков и иных штрафных санкций. Выбор исковых требований по нарушенному оферентом опционному договору в виде взыскания убытков или принуждения к исполнению зависит от того, сделал ли акцептант выбор относительно акцепта или неакцепта оферты, нарушенной оферентом. В случае если такой выбор сделан не был, акцептант имеет право на признание отзыва оферты недействительным и сохранении опционного договора. В случае же если был сделан выбор об акцепте оферты и акцепт получен оферентом, данное обстоятельство свидетельствует о наличии вступившего в силу основного договора, и иск акцептанта возможен только в части возмещения убытков14.

Опционный договор может быть как односторонним, так и двусторонним15 в зависимости от вида и порядка встречного предоставления акцептантом. Теория права определяет оферту в принципе как одностороннюю сделку, поскольку присутствует воля и волеизъявление только одной стороны. Классическое (английское) договорное право исходит из того, что опционный договор не является договором до тех пор, пока встречное исполнение по оферте (consi­deration) не предоставлено полностью — договор исполнен (executed). В данной ситуации встречное предоставление акцептанта исполнено, опционный договор заключен и обещание оферента связывает его до окончания срока оферты. По данной конструкции, согласно теории договорного права, заключен односторонний договор (unila­teral contract). В основе данной позиции лежит установка на то, что встречное предоставление (consideration) считается внесенным только в момент, когда договор полностью исполнен акцептантом — executed. В данном случае связанной является только одна сторона договора.

Американское право расширило понимание опционного договора, сформированное английским правом. Правовая доктрина США предполагает данный вид договора как односторонним (unilateral, executed), так и двусторонним, подлежащим исполнению в будущем (bilateral, executory). Согласно § 45 Restatements16 опционный договор является заключенным, как только акцептант начал осуществлять встречное предоставление. Здесь не обязательно условие о том, чтобы встречное предоставление было исполнено полностью. Так, исполнение акцептантом встречного предоставления означает наличие consideration, требуемого для заключения договора. В данном случае оферта не может быть отозвана оферентом. Примером служит судебное дело, рассматривавшееся в апелляционном суде штата Миссури в США17. Истец осуществлял функции агента по продажам на предприятии ответчика, где была установлена система бонусов по результатам работы. До окончания финансового года и выплаты бонусов работник уволился, потребовав от работодателя выплатить ему бонусы за время работы, поскольку он показал хорошие результаты продаж. Работодатель отказал в выплате, сославшись на отзыв своей оферты в отношении работника. Суд постановил, что, поскольку работник в течение какого-то времени работал, сопровождая это высокими показателями продаж, тем самым он начал осуществлять встречное предоставление по оферте и considera­tion было дано. Таким образом, очевидно, что между сторонами (работником и работодателем) был заключен исполняемый (executory) опционный договор, обязывающий обе стороны: работника — обеспечить высокие результаты продаж, а работодателя — выплатить бонус. Такой договор является двусторонним — bilateral, т. е. связывающим обе стороны договора.

Опционный договор является возмездным. Следуя теории и практике общего права, безвозмездный договор немыслим. Для существования договора необходимо встречное предоставление (consideration) в ответ на обещание (promise). В случае если оферта направлена и встречное предоставление для обеспечения ее безотзывности не произведено, такие правоотношения оферента и акцептанта не могут быть договором. Следовательно, не существует договорной обязанности одной стороны перед другой. Возмездность опционного договора может выражаться в различных действиях акцептанта. Оплата определенной денежной суммы за оферту является наиболее распространенным способом встречного предоставления. Однако возможны и иные способы встречного предоставления, в частности, формирующие consideration в остальном договорном праве. Например, в деле Pitt vs Asset Management Ltd 1994 г.18 компания Asset Management Ltd была конфиденциальным агентом по закладным на жилой дом и осуществляла продажу этого дома за определенную сумму. Питт акцептовал оферту данной компании с условием, что он не будет обращать взыскание на дом определенное время. Спустя время компания получила предложение о покупке дома за большую сумму и отозвала оферту Питта. Защищаясь в суде, компания ссылалась на то, что Питт не обеспечил встречное предоставление (consideration) и поэтому оферта не была обязывающей для компании. Судья апелляционного суда Великобритании лорд П. Гибсон признал достаточным встречным предоставлением (consideration) лишь воздержание акцептанта от определенных действий, на которые он имел право, т. е. от обращения взыскания на дом. Оферта была признана безотзывной на основании заключенного таким образом опционного договора.

Встречное предоставление по опциону не обязательно должно быть соразмерно цене будущей сделки. Адекватность consideration определяется соглашением сторон правоотношения — это единственный и достаточный критерий в данном вопросе. Часто бывает, что цена, которую платит акцептант за опцион, составляет 1 долл., в то время как стоимость будущей сделки несопоставимо выше. Подобная ситуация получила в правовой науке общего права наименование «символическое встречное предоставление» — nominal consideration. Суды не вмешиваются в оценку адекватности consideration. Примером тому является дело Midland Bank Trust Co. Ltd vs Green19, в котором отец «подарил» своему сыну опцион сроком на 10 лет на покупку его фермы за 22500 англ. ф. ст. По ошибке юристов сына данный опцион не был зарегистрирован в установленном порядке как сделка с недвижимостью. Впоследствии отец, следуя принятому решению, лишил сына данного опциона и «продал» ферму за 500 англ. ф. ст., в то время как рыночная цена фермы уже составляла 40000 англ. ф. ст. В суде лорд Уилберфор заявил, что он «имел большие трудности с решением по данному делу… и сравнение номинального встречного предоставления с неадекватным предоставлением или даже с явно неадекватным ввергнет право в расследования, которые не входят в намерения парламента, т .е. в расследования адекватности цены».

Подход к требованиям формы опционного договора различен в разных юрисдикциях общего права.

Американское право (§87 Resta­tements) предъявляет следующие требования к опционному договору:

  • письменная форма;
  • подпись оферента;
  • сведения о требуемом встречном предоставлении (consi­dera­tion);
  • справедливые предложения по взаимным обязательствам и разумным срокам.

Тот же параграф Restatements устанавливает возможность заключения опционного договора кроме указанных признаков, а в случаях, установленным нормативным актом (статутом). Кроме указанного, опционным договором признается оферта, которая заведомо вызовет определенные действия или воздержание от таких действий у акцептанта, что само по себе и является автоматическим встречным предоставлением (considera­tion).

Английское и австралийское право характеризуются более консервативным подходом к вопросу о форме опционного договора. Определенные требования к форме опционного договора, которые отличались от общих правил оферты, возможной как в письменной, так и в устной и в иной другой вариативной форме20, не выработаны.

Акцепт опционного договора считается совершенным только в момент, когда оферент получил соответствующее письменное уведомление от акцептанта. Параграф 63 (b) Restatements указывает на то, что акцепт считается несостоявшимся до получения его оферентом. Правило «почтового ящика», когда акцепт считается совершенным в момент опускания уведомления об акцепте в почтовый ящик (как это принято с акцептами обычных оферт), в отношении опционного договора не действует21. Примерным делом по данному вопросу является процесс Holwell Securities Ltd vs Hughes22. В данном деле условием опциона был акцепт в письменном виде. Акцептант послал акцепт по почте, однако письмо затерялось и к оференту не попало. Суд постановил, что, для того чтобы договор считался заключенным, простого почтового отправления не достаточно, так как возможны случаи, когда оферент так и не узнает, что заключил договор и стал обязанным. Еще одним делом, уточняющим способ акцепта опциона, служит дело Yates Building Co Ltd vs RJ Pulleyn & Sons23. В данном деле условием акцепта по опциону было требование, по которому акцепт должен быть направлен оференту в письменном виде заказной почтой. Акцептант направил письменный акцепт простым письмом, которое было получено оферентом. Позиция оферента основывалась на том, что были нарушены условия акцепта, т. е. он получил не заказное, а простое письмо. Суд постановил, что условие о заказном письме было скорее для сохранности письма, что в пользу акцептанта, а не оферента. К тому же, оферент все-таки получил акцепт в установленный срок и вид почтового отправления уже не имеет значения. Договор был признан заключенным.

Права акцептанта по опционному договору могут быть уступлены (переданы) другому лицу. В основе данного подхода лежит понимание опционного договора как выкупленного права. В этой связи данное право может быть передано третьим лицам, которые в свою очередь будут требовать исполнения по опционному договору от оферента24. Вместе с тем возможность уступки прав по опциону может быть отменена как самой офертой, так и личностью акцептанта, имеющего существенное значение25. Опционный договор не может быть уступлен, если сущность и смысл договора этого не позволяют. Правовое регулирование уступки по опционному договору в целом не отличается от общих норм договорного права, регулирующих уступку по договору.

Опционный договор считается прекращенным в следующих случаях:

  • по истечении срока оферты, в течение которого акцептант имел право сделать выбор относительно акцепта, или разумного срока, если оферта не предусматривала конкретный срок26;
  • отказа акцептанта от опционного договора27;
  • обоюдного расторжения договора обеими сторонами, в том числе путем замены его на новый опцион с другими условиями28;
  • смерти или отсутствия лица, необходимого для исполнения опциона;
  • гибели вещи, необходимой для исполнения опциона;
  • последующей юридической невозможности исполнения будущего договора (supervening legal prohibition).

Параграф 37 Restatements устанавливает обстоятельства, исключающие прекращение опционного договора, если не возникнут обстоятельства, отменяющие договорные обязательства в целом:

  • направление контроферты;
  • отзыв оферты;
  • наступившая недееспособность оферента или акцептанта.

Смерть оферента и/или акцептанта не отменяет и не прекращает опционный договор. Исключением является лишь то обстоятельство, что личность оферента или акцептанта имеет существенное значение для исполнения договора. Данный вопрос представляется наиболее интересным, поскольку имеет схожий механизм регулирования в правовых системах стран континентального права. Так, опцион облекается в рамки вещного права, поскольку субъектный состав правоотношения не имеет решающего значения. И здесь примерным источником правовой нормы является дело Laybutt vs Amoco Australia Ltd29. Верховный суд Австралии постановил, что, невзирая на подтвержденный факт смерти оферента, акцептант должен предъявить акцепт правопреемнику или представителю оферента. Судья базировался на понимании опционного соглашения как основного договора купли-продажи под условием. Основанием для данного решения послужил прецедент Carter vs Hyde30, когда владелец опциона на покупку фермы умер до акцепта и до истечения срока опциона. Как результат судебного разбирательства — обоснование акцептования оферты кем-либо из наследников или представителей скончавшегося. Размышления суда (dicta) в данном деле обусловлены возможностью такого подхода, если факт смерти оферента или акцептанта не имеет значения для исполнения опциона. Наследники умершего приняли наследство и, так же как наследодатель, желали приобрести ферму, а для оферента не имело значения, кто будет формальным покупателем фермы — умерший или его наследник.

Изложенное дает понимание опционного договора как особого вида правоотношений — «юридического изобретения» общего права. Показанная экономическая природа опционного договора, возможность уступки опциона, а также наследуемость возводят опцион в ранг вещных прав, придают вещный эффект данной конструкции. Косвенно такой вывод можно обосновать весьма широким распространением опционных договоров в сфере финансовых рынков. Здесь опционы являются прежде всего финансовыми активами, имеющими как сберегающую, так и расчетную функции. Другая сторона конструкции — обязательственная. Опцион защищается исками in personam, причем исключительно негаторными исками. Опционный договор полностью подчинен договорному праву (contract law). Данные характеристики свидетельствует также и об обязательственной природе правоотношений.

Список литературы

1. Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М.: Юристъ, 2008.
2. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2 /Пер. с нем. М.: Международные отношения, 2000.
3. Cornelius A.L. The Law of Land Contracts. Callaghan & Company. 1922.
4. Chen-Wishart M. Contract Law. 2nd ed. Oxford University Press. 2007.
5. Fillmore W. Galaty, Wellington J. Allaway, Robert C. Kyle. Modern Real Estate Practice. 16 th ed. Dearborn Real Estate. 2002.
6. Heffey, Paterson and Hocker. Contract Commentary and Materials. 8 th ed. Sydney: LBC Information Services, 1998.
7. Koffman L., Macdonald E. The Law of Contract. Croydon: UK. Tolley Publishing Co. Ltd. 1995.
8. Natenberg S. Option Volatility & Pricing: Advanced Trading Strategies and Techniques. 2 nd ed. McGraw-Hill Professional. 1994.


Содержание (развернуть содержание)
Ипотечные сертификатыучастия на ипотечноепокрытие и закрытый паевой инвестиционный ипотечный фонд Сквозная секьюритизация и инвестиции на рынке ипотечного кредитования «с прицелом на НПФ»
Уроки кризиса: выбор управляющей компаниии НПФа
Секьюритизация художественных ценностей«шагает по планете»
Искусство — это актив первостепенной общечеловеческой значимости
Эпоха миллионов
Возможен ли американский дефолт?
О современных тенденциях развития клиринга Часть 1. Организация и экспансия
Опцион — «юридическое изобретение» общего права
Присоединение как инструмент снижения налоговых рисков
Концепция фондового кредита в структуре рыночной котировки
Муниципальные облигации в РФ
Вопросы привлечения заемных средств для финансирования муниципальных инфраструктурных проектов в Российской Федерации
Растущее давление на расходы российских РМОВ в преддверии выборов может негативно повлиять на их текущие балансы в 2011—2012 гг.

  • Статьи в открытом доступе
  • Статьи доступны на платной основе
Актуальные темы    
 Сергей Хестанов
Девальвация — горькое лекарство
Оптимальный курс национальной валюты четко связан со структурой экономики и приоритетами денежно-кредитной политики. Для нынешней российской экономики наиболее логичным (и реалистичным) решением бюджетных проблем является девальвация рубля.
Александр Баранов
Управление рисками НПФов с учетом новых требований Банка России
В III кв. 2016 г. вступили в силу новые требования Банка России по организации системы управления рисками негосударственных пенсионных фондов.
Варвара Артюшенко
Вместе мы — сила
Закон синергии гласит: «Целое больше, нежели сумма отдельных частей».
Сергей Майоров
Применение blockchain для развития биржевых технологий и сервисов
Распространение технологий blockchain и распределенного реестра за первоначальные пределы рынка криптовалют — одна из наиболее дискутируемых тем в современной финансовой индустрии.
Все публикации →
  • Rambler's Top100