Casual
РЦБ.RU

Правовой капкан для спецдепозитариев

Ноябрь 2010

До недавнего времени события, затрагивающие некоторые учетные институты в связи с проведением проверок их деятельности надзорным органом, не касались специализированных депозитариев. Но вот пришел и их черед… Однако тенденции, складывающиеся в правоприменительной практике регулирующего органа, выражающиеся как в аннулировании лицензии специализированных депозитариев, так и в административных взысканиях за нарушения законодательства, за последние 2 года изменились.

Участие ПАРТАД в 2008—2010 гг. в надзорных мероприятиях, проводимых ФСФР России, а также многолетняя деятельность по выработке предложений в нормативные правовые акты, регулирующие деятельность специализированных депозитариев, позволяют сделать выводы об отсутствии в настоящее время четкой регламентации порядка действий специализированного депозитария по осуществлению контроля и учета имущества, что предоставляет возможность для субъективной трактовки его функций и применения к нему контролирующими органами административных мер.

В связи с этим хотелось бы подробнее рассмотреть и проанализировать основные функции специализированного депозитария, порядок их регламентации нормативными правовыми актами, а также осветить основные проблемы, с которыми сталкиваются специализированные депозитарии при осуществлении своих функций, в том числе на примерах из надзорной практики.

Определяющей функцией специализированного депозитария является необходимость проведения контроля за соблюдением управляющими компаниями и фондами требований федеральных законов, иных нормативных правовых актов и ограничений на инвестирование, а также соответствия состава и структуры активов и т. д. — так называемая «контрольная функция», при осуществлении которой специализированный депозитарий выступает в качестве своеобразного агента государства. Но если государственные органы при реализации своих надзорных полномочий хотя бы формально придерживаются принципа «независимости», то специализированные депозитарии, являясь коммерческими структурами, основная цель которых — получение дохода, не всегда имеют возможность следовать данному принципу, находясь в зависимости от своих клиентов. Таким образом, присутствует некий конфликт интересов внутри специализированного депозитария, который вынужден балансировать между необходимостью отвечать требованиям законодательства и интересам своих клиентов. Особенно трудно, на наш взгляд, это делать в рамках неопределенного правового поля, когда имеют место различные трактовки норм законодательства, регламентирующего порядок осуществления специализированным депозитарием контрольных функций.

Итак, Федеральные законы «Об инвестиционных фондах» и «О негосударственных пенсионных фондах» указывают на обязанность специализированного депозитария обеспечивать контроль за соблюдением законодательства управляющими компаниями и фондами, при этом не регламентируя действия специализированного депозитария по осуществлению такого контроля и не очерчивая его границ. Нормы данных законов, содержащие краткий перечень функций специализированного депозитария, носят общий отсылочный характер, указывая, что правила и особенности осуществления функций контроля устанавливаются иными нормативными правовыми актами (Правительства и федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг). Конкретизация же порядка исполнения специализированным депозитарием контрольной функции, предусмотренной законами, регламентирована Положением о деятельности специализированных депозитариев, а также Положением об особенностях деятельности специализированного депозитария негосударственного пенсионного фонда (носит формальный характер).

Таким образом, нормы Положения о деятельности специализированных депозитариев, регулирующие порядок осуществления специализированным депозитарием контроля, являются специальными по отношению к нормам, установленным законами. По мнению экспертов ПАРТАД, специализированный депозитарий обязан осуществлять лишь те действия по контролю, которые указаны в Положении о деятельности специализированных депозитариев, и, соответственно, нести ответственность за неисполнение надзорных мероприятий за соблюдением законодательства управляющими компаниями и фондами, конкретизированных в гл. IV Положения о деятельности специализированных депозитариев.

По результатам практики правоприменения следует констатировать, что трактовка регулирующего органа в отношении границ контроля, осуществляемого специализированным депозитарием, несколько иная.

Так, довольно часто фиксируются нарушения порядка выдачи специализированным депозитарием согласия на распоряжение имуществом фондов, а именно: «дано согласие на сделку, в результате которого управляющей компанией принята обязанность по передаче имущества, которое в момент принятия такой обязанности не составляет активы ПИФа; не осуществлялся контроль за соблюдением управляющими компаниями требований законов, иных нормативных правовых актов, а также правил доверительного управления в части заключения управляющей компанией дополнительных соглашений к договору без оформления отдельного согласия специализированного депозитария на каждое дополнительное соглашение к договору; нарушены требования законодательства в части выдачи согласия на совершение управляющей компанией сделок, которые содержат признаки недействительности; в отсутствие правоустанавливающих документов (уведомления о приостановке) давалось согласие на распоряжение имуществом НПФ, лицензия которого приостановлена».

Однако порядок, процедура и сроки выдачи согласия специализированными депозитариями нормативно-правовыми актами не установлены. Также требует однозначного определения само понятие «распоряжение имуществом», на которое необходима выдача согласия специализированного депозитария: оно может включать, например, факт заключения сделки /подписания договора или только непосредственно расчеты по ранее заключенной сделке.

Зачастую, по мнению надзорного органа, ряд контрольных функций, прямо не указанных в нормативных документах, также являются обязательными для выполнения специализированным депозитарием. В частности, в качестве нарушений указывается следующее: «нарушены требования законодательства в части ненадлежащего осуществления контроля за расчетом и начислением управляющими компаниями ПИФа дохода по инвестиционным паям, специализированный депозитарий не представил документы, подтверждающие правильность расчета и начисления дохода; нарушены сроки выплаты вознаграждений управляющим компаниям».

Обязанность выполнения указанных функций проистекает из необходимости контроля за выполнением управляющими компаниями требований Правил доверительного управления, но Положением о деятельности специализированных депозитариев в качестве функции специализированного депозитария данные направления контроля не установлены.

Как дополнительное подтверждение необходимости конкретизации функций контроля специализированного депозитария отметим, что в качестве наиболее часто упоминаемого нарушения, выявленного в ходе проведения надзорных мероприятий, встречается указание на «нарушение специализированным депозитарием иных требований, предусмотренных Федеральным законом «Об инвестиционных фондах» и нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг». Данная формулировка закона также, на наш взгляд, позволяет расширительно толковать перечень объектов контроля специализированного депозитария. Так, в качестве актов, нормы которых нарушены, приводятся Федеральные законы «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

Встречаются и такие весьма специфические формулировки нарушений: «специализированным депозитарием не выявлено нарушение управляющей компанией требований действовать разумно и добросовестно». При этом ясно, что понятие разумности и добросовестности нормативными правовыми актами не устанавливается и целиком определяется личной позицией как проверяющих, так и проверяемых.

Особо хочется отметить статистику выявляемых нарушений по видам направлений деятельности специализированного депозитария при осуществлении им функций контроля. При проведении проверок всех объектов контроля, включая пенсионные резервы, пенсионные накопления, имущество ПИФа, особое внимание надзорным органом уделяется проверке правильности осуществления функций контроля в отношении закрытых паевых инвестиционных фондов недвижимости — самой сложной и неурегулированной области деятельности (порядка 80% нарушений). Как показала практика, нарушая контрольные функции данного направления деятельности и даже практически не имея нареканий в остальных, можно подвергнуться административным санкциям вплоть до аннулирования лицензии.

В сложившихся обстоятельствах, не позволяющих четко определить функции специализированного депозитария, тем не менее, в соответствии с Федеральными законами «Об инвестиционных фондах» и «О негосударственных пенсионных фондах» специализированный депозитарий несет солидарную ответственность с управляющей компанией (в том числе заключившей договор доверительного управления средствами пенсионных накоплений) перед акционерным инвестиционным фондом или перед владельцами инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, а также перед негосударственным пенсионным фондом за ненадлежащее выполнение контрольных функций.

Таким образом, не вызывает сомнений необходимость определения закрытого перечня объектов контроля специализированного депозитария, особо выделяя объекты, связанные с защитой прав владельцев инвестиционных паев, в интересах которых в конечном счете действует специализированный депозитарий, осуществляя контрольные функции. Также требуют уточнения порядок и сроки выполнения контрольных функций, а также форма выдачи специализированным депозитарием согласия (перечень реквизитов) на распоряжение имуществом.

Другим важным аспектом деятельности специализированного депозитария является «учетная функция», выраженная в обязанности специализированных депозитариев вести учет имущества фондов на основании поступивших к нему первичных документов, а также хранить указанное имущество, если для отдельных видов имущества нормативными правовыми актами Российской Федерации не предусмотрено иное.

Одна из проблем, возникающих в ходе реализации учетной функции и не урегулированных нормативными правовыми актами, связана с моментом регистрации первичных документов, поступающих к специализированному депозитарию, в его учетных регистрах (журналах). Следует отметить, что документы зачастую предоставляются несвоевременно, и специализированному депозитарию необходимо выбирать: либо отражать их в журналах текущей датой, что вызывает расхождение в перечнях имущества, составляемых специализированным депозитарием и управляющей компанией (фондом), либо фиксировать их в учетных регистрах «задним числом», если существует такая техническая возможность и операционный день на соответствующую дату, в которую произошло изменение имущества, еще не закрыт. В первом случае — в связи с тем, что первичные документы, предоставленные в специализированный депозитарий, могут подтверждать операции, датированные ранее, — специализированный депозитарий осуществляет дополнительный контроль состава и структуры активов. Период, за который производится контроль, определяется как временной интервал с даты операции, подтвержденной первичным документом, до даты, когда указанный документ был отражен в регистрах учета специализированного депозитария. Во втором случае специализированный депозитарий также осуществляет дополнительный контроль и пересчитывает состав и структуру активов, при этом может возникнуть нарушение, о котором специализированный депозитарий обязан сообщить в регулирующий орган, но срок уведомления может быть нарушен.

В качестве одного из путей разрешения данной коллизии можно предложить специализированным депозитариям при осуществлении учета имущества по каждой операции обеспечить отражение в учетных регистрах двух дат: даты проведения операции в журналах специализированного депозитария и даты фактического изменения прав и обязательств, подтвержденной соответствующей копией первичного документа (дата фиксации прав собственности на ценные бумаги, дата возникновения обязательств, дата осуществления переоценки или определения рыночной стоимости активов, дата акта приема-передачи имущества).

При этом специализированный депозитарий осуществляет функции контроля датой текущего операционного дня. Данная процедура проводится в рамках закрытия операционного дня после отражения в системе учета всех операций, дата которых не позднее даты операционного дня. Результатом закрытия операционного дня должен стать комплект отчетных документов специализированного депозитария (перечни имущества, стоимость чистых активов, уведомления о фактах нарушений, их устранении и т. д.).

Надзорная практика также подтверждает необходимость урегулирования сложившейся ситуации, поскольку в актах проверок специализированных депозитариев формулировалось в качестве нарушения требований законодательства «отражение зачисление (списание) имущества в состав (из состава) паевых инвестиционных фондов в журнале учета изменений в составе имущества датой и временем получения первичного документа, подтверждающего изменение в составе имущества».

Другая проблема, связанная с реализацией на практике учетной функции, связана с хранением имущества и документов. Так, в обязанности по хранению специализированному депозитарию, исходя из надзорной практики, вменяется хранение таких видов имущества, как проектно-сметная документация, кредитные договоры и т. д. Вместе с тем в нормативных правовых актах присутствуют лишь четкие формулировки, связанные с обязанностью специализированного депозитария по хранению ценных бумаг, а также оригиналов документов, подтверждающих права на недвижимое имущество, и не содержится описания порядка хранения иных видов имущества. Что также не позволяет специализированным депозитариям однозначно толковать свои обязанности по выполнению учетной функции. Также нормативными правовыми актами не урегулирована ответственность управляющих компаний и фондов за несвоевременное предоставление первичных документов, на основании которых осуществляется учет имущества. Вместе с тем сроки их предоставления для управляющих компаний паевых инвестиционных фондов установлены неоднозначно — незамедлительно с момента составления или получения, а для негосударственных пенсионных фондов и их управляющих компаний вообще не определены. Данное разночтение также трактуется не в пользу специализированных депозитариев, а именно как «нарушение порядка контроля за предоставлением первичных документов».

Подводя итог, еще раз хотелось бы отметить необходимость конкретизации в нормативных правовых актах тех видов имущества, которые подлежат хранению в специализированном депозитарии, а также определить порядок их хранения. Требуется уточнить сроки предоставления и порядок отражения в учетных регистрах специализированного депозитария первичных документов (в том числе предоставленных несвоевременно), порядок осуществления контрольных функций в случае несвоевременного предоставления документов, а также описать возможные способы хранения копий первичных документов (предусмотреть возможность хранения документов в электронном виде).

Кроме необходимости внесения поправок в нормативные документы, на наш взгляд, требуется активизация общественного обсуждения изменений в нормативную базу в рамках Экспертного совета по коллективным инвестициям при ФСФР России, не функционирующего уже несколько лет, поскольку лишь в рамках взаимного диалога регулирующего органа и профессионального сообщества возможна выработка путей решения складывающихся проблем.

* * *

До урегулирования указанных спорных моментов невозможность точного выполнения требований нормативных документов в связи с их противоречивостью делает специализированные депозитарии сильно уязвимыми с точки зрения возникновения рисков несовершенства законодательства, исходя из чего особую значимость приобретает необходимость построения эффективной системы внутреннего контроля специализированного депозитария.

К сожалению, в большинстве специализированных депозитариев внутренний контроль осуществляется достаточно формально, в рамках депозитарной деятельности, и, по сути, неэффективен, что объясняется многими из них отсутствием нормативного акта, определяющего требования и порядок построение системы внутреннего контроля, функции контролера.

Специализированный депозитарий должен осуществлять внутренний контроль в целях проверки соответствия деятельности требованиям действующих законодательных и нормативных правовых актов, а также оценки эффективности и надежности операций, которые специализированный депозитарий проводит с целью должного исполнения своих функций по контролю и учету. Конечной целью внутреннего контроля является минимизация рисков, возникающих при осуществлении профессиональной деятельности специализированного депозитария, в том числе в виде различных санкций, которые могут быть применены к специализированному депозитарию в результате невыполнения им возложенных на него функций.

Учитывая сложившуюся практику правоприменения, факт отсутствия урегулированного порядка осуществления внутреннего контроля не может служить основанием для невыполнения данных функций, поскольку построение эффективно действующей системы контроля, несомненно, является одним из факторов снижения рисков деятельности и служит интересам организации.


Содержание (развернуть содержание)
Капитал не подчиняется приказам
Российская экономика — 2011: перспективы, возможности, риски
Выздоравливая от кризиса
Квалифицированный инвестор: реальность статуса
Коллективные инвестиции в искусство Инфраструктура фондов художественных ценностей
Служба риск-менеджмента НПФа — назревшая необходимость
Инвестиции в будущее
Приватизации быть?
Сто в кубе. Уроки математики от ЦентрТелекома
Долговой рынок в России и за ее пределами: срез на сентябрь
Ответственность за нарушение требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма
Правовой капкан для спецдепозитариев
Управление рисками в деятельности специализированных депозитариев
Жаркое лето — 2010: вызов сельскому хозяйству России Уроки, задачи, решения
Что происходит на рынке субфедеральных и муниципальных облигаций
Федеральная поддержка и кредитоспособность регионов России в период кризиса
Ликвидность и рефинансирование остаются ключевыми факторами, влияющими на рейтинги региональных и местных органов власти России
В посткризисный период интерес к кредитным рейтингам растет
Результаты ежегодного исследования кредитоспособности регионов РФ

  • Статьи в открытом доступе
  • Статьи доступны на платной основе
Актуальные темы    
 Сергей Хестанов
Девальвация — горькое лекарство
Оптимальный курс национальной валюты четко связан со структурой экономики и приоритетами денежно-кредитной политики. Для нынешней российской экономики наиболее логичным (и реалистичным) решением бюджетных проблем является девальвация рубля.
Александр Баранов
Управление рисками НПФов с учетом новых требований Банка России
В III кв. 2016 г. вступили в силу новые требования Банка России по организации системы управления рисками негосударственных пенсионных фондов.
Варвара Артюшенко
Вместе мы — сила
Закон синергии гласит: «Целое больше, нежели сумма отдельных частей».
Сергей Майоров
Применение blockchain для развития биржевых технологий и сервисов
Распространение технологий blockchain и распределенного реестра за первоначальные пределы рынка криптовалют — одна из наиболее дискутируемых тем в современной финансовой индустрии.
Все публикации →
  • Rambler's Top100