Casual
РЦБ.RU
  • Автор
  • Иванова Наталия, Старший юрист консалтинговой группы «НЭО Центр»

  • Все статьи автора

Стратегия и практика разрешения споров по сделкам M&A

Июнь 2010

СДЕЛКА M&A ПО ПРИОБРЕТЕНИЮ АКТИВОВ ОБЩЕСТВА, ИМЕЮЩЕГО СТРАТЕГИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ

Совершению сделки M&A предшествует ее корпоративное одобрение общим собранием акционеров (советом директоров) продавца и покупателя. Кроме того, может потребоваться согласование сделки с государственными органами. Поскольку сделки M&A нередко заключаются с участием иностранных инвесторов и предметом договора могут выступать отношения по приобретению акций крупнейших организаций, следует проверять сделку на соответствие положениям Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Федеральный закон № 57-ФЗ).

Сделки, совершенные с нарушением требований Федерального закона № 57-ФЗ, ничтожны (п. 1 ст. 15 Федерального закона № 57-ФЗ). Так, суд признал ничтожным договор купли-продажи акций ОАО «ТГК-4», поскольку согласно Приказу Федеральной службы по тарифам от 8 октября 2008 г. № 366-э и Федеральному закону № 57-ФЗ в отношении ОАО «ТГК-4» введены государственное регулирование и контроль, предусматривающий наличие законодательного запрета на приобретение акций компании без разрешения Правительства РФ1. Судебное решение было основано, в частности, на положениях ст. 4 и 7 Федерального закона № 57-ФЗ, согласно которым иностранный инвестор не вправе совершать сделки, в результате которых он или группа лиц приобретают право распоряжаться более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, без предварительного согласования сделки с Правительством РФ.

ОТЛАГАТЕЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ, ВЛИЯЮЩИЕ НА ЗАКЛЮЧЕНИЕ СДЕЛКИ M&A

Для сделок M&A характерно включение в договор отлагательных условий, влияющих на судьбу M&A-операций. Однако согласно российскому праву далеко не все условия признаются отлагательными и подлежат судебной защите. На основании п. 1 ст. 157 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Основываясь на этой норме, суды придерживаются мнения, что для признания условия отлагательным необходимо наличие совокупности следующих факторов:

  • условие должно быть связано с обстоятельством, не зависящим от воли сторон;
  • условие должно относиться к будущему времени;
  • сторонам должно быть неизвестно, наступит ли соответствующее обстоятельство2.

Эти требования идут вразрез с практикой западных стран и усложняют процесс заключения сделок M&A с иностранными инвесторами, не желающими изменять привычные для них условия. Несколько смягчает ситуацию то, что суды применяют формальный подход к признанию обстоятельства не зависящим от воли сторон. Для признания условия отлагательным, по мнению ряда судов, достаточно влияния на обстоятельство третьего лица, не участвующего в конкретной сделке M&A3. Отлагательным условием может являться акт государственного органа. Например, предоставление разрешения антимонопольных органов на совершение сделки не зависит от воли сторон, а следовательно, может служить отлагательным условием.

Кроме того, полагаем, что сделка M&A может быть заключена в форме предварительного договора с отлагательным условием, при котором предварительный договор прекращает свое действие, если не будет получено предусмотренное им разрешение государственного органа или организации. Это не противоречит действующему гражданскому законодательству, о чем имеется положительная судебная практика. Так, Высший арбитражный суд Российской Федерации согласился с тем, что предварительный договор заключен с отлагательным условием и не противоречит действующему законодательству, поскольку стороны поставили возникновение прав и обязанностей по договору в зависимость от получения отказа предприятия по продаже имущества города Москвы от преимущественного права покупки помещения; договор прекратил свое действие, поскольку предусмотренное им отлагательное условие не наступило4.

Завершить рассмотрение отлагательных условий хотелось бы вопросом: может ли уплата покупной цены обусловливаться обстоятельством, относительно которого не известно, наступит оно или нет? Стороны сделки нередко предусматривают поэтапную оплату, зависящую от постепенного исполнения условий сделки продавцом, однако в нашей практике встречались случаи появления возможности полного освобождения от оплаты покупной цены при наступлении определенных обстоятельств. Полагаем, что такое условие недопустимо при заключении сделки M&A с участием юридических лиц, поскольку российское законодательство предусматривает возмездность сделок между юридическими лицами. Также следует учитывать, что согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если же и это не позволяет определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. Таким образом, в случае возникновения спора суд исходит из смысла договора в целом и (или) из действительной воли сторон, направленной на заключение договора. Если будет установлено, что стороны сделки M&A предполагали ее возмездность, то условие, освобождающее одну из сторон от оплаты, будет ничтожным и не повлечет юридических последствий.

ГАРАНТИИ И ЗАВЕРЕНИЯ В СДЕЛКАХ M&A (WARRANTIES AND REPRESENTATIONS)

Для сделок M&A характерны высокие риски, выражающиеся в выявлении обстоятельств, препятствующих заключению сделки, и, как следствие, отказа одной из сторон от сделки. Снижению рисков должны способствовать гарантии и заверения, устанавливаемые сторонами сделки M&A.

  • Гарантии — это условия, при нарушении которых наступает ответственность, позволяющая другой стороне восстановить нарушенное право путем возмещения убытков. Стороны гарантируют наличие или отсутствие определенных обстоятельств на определенный момент времени, например, на дату подписания договора и на дату закрытия сделки (closing date).
  • Заверения — презумпции, при ложности которых другая сторона вправе отказаться от сделки.

Покупатель, как правило, требует установления гарантий в виде отменительных условий сделки, а также штрафных санкций при отказе продавца от сделки.

Интересным с точки зрения гарантий является судебное дело с участием компании Indian Ocean Petroleum Servises Ltd, заключившей сделку о продаже принадлежащих компании акций ОАО «Саратовский НПЗ». Продавец и покупатель определили, что сделка будет совершена по цене, равной стоимости покупки акций на Фондовой бирже РТС по состоянию на определенную дату. Вместе с тем в установленную дату курс акций ОАО «Саратовский НПЗ» резко упал. Продавец был вынужден отказаться от сделки и уплатить покупателю штраф в размере 2,5 млн долл. Продавец посчитал недостоверным отчет профессионального консультанта, послуживший причиной падения курса акций покупателя, и потребовал возместить убытки в судебном порядке. Однако суд отказал продавцу в удовлетворении иска, указав, что продавец не являлся ни стороной, для которой был подготовлен спорный отчет, ни лицом, для которого данные указанного отчета были обязательны, а также не доказал факт доступности отчета неопределенному кругу третьих лиц5.

Данный пример иллюстрирует, насколько важны все элементы сделки M&A, включая гарантии и заверения. Поставив цену сделки в зависимость от котировок акций, продавец оказался недостаточно защищен от наступивших обстоятельств. При отсутствии возможности склонить другую сторону к взаимовыгодным условиям, например установить более предсказуемые условия по формированию цены сделки, следует предусмотреть необходимые гарантии. В рассматриваемом случае продавец нуждался в гарантиях, защищающих его от существенных колебаний цены на акции. При защите прав в судебном порядке следует учитывать, что в соответствии с п. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) каждое лицо, участвующее в судебном деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Удовлетворение иска в рассматриваемом судебном деле было возможно только при наличии доказательств, подтверждающих причинную связь между действиями ответчика и наступившими вредными последствиями.

ВЛИЯНИЕ РОССИЙСКИХ ИМПЕРАТИВНЫХ НОРМ И НОРМ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ НА ИСПОЛНЕНИЕ ИНОСТРАННОГО СУДЕБНОГО РЕШЕНИЯ

Стороны сделки M&A при установлении арбитражной оговорки о разрешении споров в иностранных судах должны оценивать риск отказа в приведении в исполнение решения иностранного суда в Российской Федерации. Решения иностранных судов не имеют прямого действия на территории Российской Федерации. Для их исполнения необходима процедура признания и приведения в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений, предусмотренная в ст. 241—246 АПК РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 243 АПК РФ при рассмотрении заявления о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда арбитражный суд не вправе пересматривать решение иностранного суда по существу. Однако в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ, ст. 1193 ГК РФ арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, если его исполнение противоречит публичному порядку Российской Федерации. При этом понятие «публичный порядок» четко не определено в российском законодательстве, а судебная практика допускает различные толкования этого термина. Так, согласно Постановлению Президиума Верховного суда РФ от 2 июня 1999 г. под публичным порядком необходимо понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах Российской Федерации. Решение суда может быть признано противоречащим публичному порядку Российской Федерации в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия, в частности, прямо запрещенные законом6.

При этом нормы о публичном порядке и императивные нормы не являются синонимами, и несоответствие положений сделки M&A императивным нормам российского законодательства само по себе не означает противоречия сделки публичному порядку. Следовательно, возможны ситуации, когда законная сила сделки M&A подтверждена иностранным судом, который неправильно применил нормы материального права Российской Федерации, но противоречия публичному порядку Российской Федерации при этом не усматривается. В таком случае российский суд, вынося решение об исполнении судебного акта иностранного суда, не вправе пересматривать дело и отказывать в исполнении решения на территории Российской Федерации на основании его противоречия императивным нормам. Также следует учитывать положения п. 1 ст. 1192 ГК РФ, согласно которым ряд императивных норм законодательства Российской Федерации вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права7.

ВЫВОДЫ

  • Исходя из складывающейся в последние годы судебной практики, мы можем резюмировать, что российские суды негативно относятся к основанной на зарубежном опыте тенденции ставить возможность заключения сделки от условий, зависящих от воли сторон. Вместе с тем обстоятельства, частично зависящие от воли третьих лиц, признаются судами в качестве отлагательных условий.
  • Положения о гарантиях и заверениях являются одним из важнейших элементов сделки M&A и подлежат глубокому анализу каждой из сторон с точки зрения наступления обстоятельств, для которых они сформулированы. Следует исследовать, как будут действовать гарантии и заверения в случае недобросовестных действий одной из сторон.
  • Решения иностранных судов, противоречащие императивным нормам законодательства Российской Федерации, подлежат исполнению на территории Российской Федерации, если они не нарушают норм о публичном порядке.

Содержание (развернуть содержание)
Восточный экспресс вдоль линии финансового фронта
Листинг на Гонконгской фондовой бирже
Унесенные оптимизмом
Проблемы Греции или всей Европы?
Рейтинги: грозное оружие под личиной объективности
Паника, госдолг и динамика рынков — реальные проблемы пока не отыграны
Процедуры реорганизации путем присоединения
«Заслуги» по услугам... (По материалам дела, которое так и не стало уголовным ...)
Стратегия и практика разрешения споров по сделкам M&A
Налогообложение частных инвесторов — применение нового законодательства
Инструменты компенсации убытков по английскому праву
Рынок нефтесервиса: ретроспектива и новые возможности для роста
Доходность банковского бизнеса — вернутся ли былые времена?
Российские банки — потенциальные заемщики?
Проектное финансирование в странах СНГ: современный статус и перспективы
Форум «Инвестиции в России» — возрождение старого брэнда

  • Статьи в открытом доступе
  • Статьи доступны на платной основе
Актуальные темы    
 Сергей Хестанов
Девальвация — горькое лекарство
Оптимальный курс национальной валюты четко связан со структурой экономики и приоритетами денежно-кредитной политики. Для нынешней российской экономики наиболее логичным (и реалистичным) решением бюджетных проблем является девальвация рубля.
Александр Баранов
Управление рисками НПФов с учетом новых требований Банка России
В III кв. 2016 г. вступили в силу новые требования Банка России по организации системы управления рисками негосударственных пенсионных фондов.
Варвара Артюшенко
Вместе мы — сила
Закон синергии гласит: «Целое больше, нежели сумма отдельных частей».
Сергей Майоров
Применение blockchain для развития биржевых технологий и сервисов
Распространение технологий blockchain и распределенного реестра за первоначальные пределы рынка криптовалют — одна из наиболее дискутируемых тем в современной финансовой индустрии.
Все публикации →
  • Rambler's Top100