Casual
РЦБ.RU
  • Автор
  • Барсукова Валерия, Юрист Адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры"

  • Все статьи автора

Сфера слияний и поглощений. законодательство отстает от рыночных реалий

Август 2008

Российский рынок слияний и поглощений неукоснительно растет. Его удельный вес на европейском рынке слияний и поглощений, по данным СМИ, превысил 6%. Важно, что не столько растет количество следок M&A, сколько увеличивается средняя их стоимость. Повысилась доля участия государственных компаний на рынке слияний и поглощений. Рассматриваемые сделки реализуются теперь уже не только в нефтегазовом, металлургическом, потребительском, финансовом и телекоммуникационном секторах. СМИ, транспорт и логистика, рынок промышленных предприятий, химическая промышленность, недвижимость и строительство также демонстрируют высокий уровень активности. Несмотря на то что рынок сделок M&A растет, законодательство не успевает за ним и, более того, препятствует быстрому и эффективному совершению сделок. В настоящей статье мы рассмотрим отдельные аспекты слияния акционерных обществ и выявим связанные с ними проблемы правоприменения.

ПРИНЯТИЕ РЕШЕНИЯ О СЛИЯНИИ И ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА О СЛИЯНИИ

Согласно ст.16 Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее — ФЗ "Об АО") общества, участвующие в слиянии, заключают договор о слиянии. Совет директоров (наблюдательный совет) каждого общества, участвующего в слиянии, выносит для решения общим собранием акционеров каждого такого общества вопрос о реорганизации в форме слияния, а также вопрос об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, создаваемого в результате слияния. Общее собрание акционеров каждого общества, участвующего в слиянии, принимает решение по вопросу о реорганизации каждого такого общества в форме слияния, включающее в себя утверждение договора о слиянии, передаточного акта общества, участвующего в слиянии, и устава общества, создаваемого путем реорганизации в форме слияния, а также принимает решение по вопросу об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) создаваемого общества в количестве, установленном проектом договора о слиянии для каждого общества, участвующего в слиянии.

Ни конструкция приведенной нормы, ни иные нормативно-правовые акты не дают понимания того, что следует первым: заключение договора о слиянии или принятие решения о слиянии на общих собраниях обществ, участвующих в слиянии.

На основании нормы ст. 16 ФЗ "Об АО" можно сделать вывод о том, что сначала необходимо заключить договор о слиянии. Согласно ст. 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В соответствии со ст. 25 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Таким образом, как только компании, участвующие в слиянии, заключили договор о слиянии (читай, подписали), документ вступает в силу и начинает свое действие. То есть стороны среди прочего могут применять в случае нарушений контрагентом его условий установленные санкции. Получается, что договор считается действующим еще до принятия решения о реорганизации общими собраниями обществ, участвующих в слиянии, а ведь общие собрания могут и не принять решение о реорганизации. Каков же в этом случае статус подписанного договора о слиянии?

До тех пор пока законодатель отдельно не урегулировал вопрос вступления в силу договора о слиянии, а также вопрос о соотношении подписания договора и утверждения его общими собраниями обществ-участников, необходимо во избежание коллизий включать в договор о слиянии пункт о том, что договор вступает в силу с момента принятия решения о реорганизации и утверждения договора о слиянии последним из обществ, участвующих в слиянии. В этом случае можно подписать договор еще до утверждения его общими собраниями.

СОВМЕСТНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ ОБЩЕСТВ, УЧАСТВУЮЩИХ В СЛИЯНИИ

До принятия Федерального закона № 146-ФЗ от 27 июля 2006 г. "О внесении изменений в ФЗ “Об АО”" закон предусматривал проведение совместного общего собрания акционеров обществ, участвующих в слиянии. На этом собрании среди прочего осуществлялось избрание органов управления вновь возникающего общества.

В настоящий момент нормы закона о совместном общем собрании отменены, однако новых совместных корпоративных мероприятий обществ, участвующих в слиянии, не предусмотрено.

Учитывая специфику такого способа реорганизации, как слияние, представляется необходимым проводить совместные совещания/заседания акционеров или представителей обществ, участвующих в слиянии. В этих целях на стадии подготовки к реорганизации рекомендуем обществам-участникам подготавливать и утверждать некий совместный регламентный документ (в форме плана мероприятий или соглашения о сотрудничестве, содержащего процедурные положения), в котором будет установлен порядок работы обществ по осуществлению слияния. Наличие такого документа снимет риски, связанные с затягиванием обществами корпоративных действий и их несогласованными действиями, тем более что в слиянии может принимать участие более 2 компаний. Естественно, такой документ не будет иметь возможности юридической защиты, поэтому он рассчитан только на добровольное его соблюдение сторонами в целях скорейшего и максимально эффективного достижения взаимной бизнес-цели по слиянию компаний.

В указанном документе целесообразно предусмотреть план подготовки и взаимного предварительного согласования договора о слиянии и устава создаваемого путем слияния общества, план проведений необходимых заседаний советов директоров и общих собраний обществ — участников слияния, порядок взаимного уведомления обществ о совершенных корпоративных мероприятиях и принятых решениях.

Взаимное уведомление обществ о принятых корпоративных решениях особенно важно в целях применения п. 6 ст. 15 ФЗ "Об АО", согласно которому не позднее 30 дней с даты принятия решения о слиянии последним из обществ, участвующих в слиянии, общество обязано письменно уведомить об этом своих кредиторов и опубликовать в печатном издании, предназначенном для публикации данных о государственной регистрации юридических лиц, сообщение о принятом решении. В целях соблюдения указанного срока и недопущения нарушения порядка уведомления кредиторов общества должны незамедлительно информировать друг друга о принятых решениях. Вместе с тем механизмов и даже обязательности информирования закон не предусматривает.

КОНВЕРТАЦИЯ АКЦИЙ ОБЩЕСТВ, УЧАСТВУЮЩИХ В СЛИЯНИИ, В АКЦИИ СОЗДАВАЕМОГО ОБЩЕСТВА

Размещение ценных бумаг при слиянии акционерных обществ осуществляется путем конвертации. Порядок конвертации акций каждого общества, участвующего в слиянии, в акции создаваемого общества и соотношение (коэффициент) конвертации акций таких обществ устанавливаются договором о слиянии.

Закон не устанавливает императивных правил определения коэффициента конвертации, так же как не устанавливает показателя, на основании которого такой коэффициент может быть рассчитан.

Практика показывает, что коэффициент конвертации может быть рассчитан на основании следующих показателей: соотношение рыночной стоимости акций каждой компании, участвующей в слиянии; соотношение рыночной стоимости каждой из таких компаний; стоимость чистых активов каждой компании; номинал акций компаний, участвующих в слиянии.

Конвертация по номинальной стоимости нецелесообразна, так как номинальная стоимость не отражает реальной стоимости акций. Конвертация акций по рыночной стоимости экономически обоснована и наиболее рациональна, но только в тех случаях, когда акции участвующих в слиянии обществ котируются на организованном рынке ценных бумаг и сложившийся курс объективно отражает их реальную стоимость. Наиболее объективной основой конвертации акций является стоимость чистых активов, приходящихся на одну акцию. Такой способ конвертации нельзя признать оптимальным, так как в расчет принимается имущественная оценка акций, но не учитывается стоимость бизнеса. Однако по сравнению с другими способами оценка по стоимости чистых активов достоверна, так как основана на данных бухгалтерского учета, не содержит элементов условности и субъективизма.

Таким образом, существуют разные способы и возможности расчета коэффициента конвертации на основании различных экономических показателей. Субъект, осуществляющий расчет, может взять за основу стоимость акций, бизнеса и т. п. Однако, как правильно определить эту стоимость бизнеса/акций, закон не устанавливает. Формально совет директоров может самостоятельно определить с учетом рынка указанные стоимости, а как следствие — могут серьезно пострадать права акционеров общества. Во избежание последующих корпоративных конфликтов и судебных тяжб мы рекомендуем, несмотря на отсутствие императивной нормы закона, привлекать независимого оценщика для оценки стоимости акций обществ, участвующих в слиянии, и бизнеса в целом в целях адекватного определения коэффициента конвертации.

Что касается формулы распределения акций создаваемого путем слияния общества, то при ее составлении необходимо принимать во внимание, что в случае принятия решения о реорганизации акционеры, голосовавшие против принятия решения о реорганизации либо не принимавшие участия в голосовании по вопросу, вправе требовать выкупа всех или части принадлежащих им акций. То есть формула распределения акций создаваемого путем слияния общества должна учитывать некое количество акций, которое может быть предъявлено акционерами к выкупу. Причем точное число предъявленных к выкупу акций будет известно обществу только через 45 дней с даты принятия решения о слиянии и утверждения договора о слиянии общим собранием акционеров.

ИНИЦИАЦИЯ ОБЩЕГО СОБРАНИЯ С ПОВЕСТКОЙ ДНЯ О СЛИЯНИИ

Согласно ст. 49 ФЗ "Об АО" вопрос о реорганизации общества принимается только по предложению совета директоров общества.

Однако возможно возникновение следующей ситуации. Акционер, владеющий 10% голосующих акций, предъявляет требование о созыве общего собрания с повесткой дня о реорганизации общества в форме слияния. В течение 5 дней с даты предъявления требования советом директоров (наблюдательным советом) общества должно быть принято решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров либо об отказе в его созыве. В случае если в течение установленного ФЗ "Об АО" срока советом директоров (наблюдательным советом) общества не принято решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров или принято решение об отказе в его созыве, внеочередное общее собрание акционеров может быть созвано органами и лицами, требующими его созыва.

Означает ли это, что общее собрание может быть созвано в обход совета директоров и, более того, решение о реорганизации таким способом может быть принято также в обход совета директоров общества по инициативе и путем самостоятельного созыва внеочередного общего собрания акционером-десятипроцентником без "предложения совета директоров"?

Если мы признаем, что акционер не вправе в случае отказа или бездействия совета директоров созывать по собственной инициативе общее собрание с повесткой дня, содержащей вопросы, принимаемые только по предложению совета директоров (реорганизация, увеличение уставного капитала; дробление и консолидация акций; принятие решений об одобрении сделок в случаях, предусмотренных ст. 83 ФЗ "Об АО"; принятие решений об одобрении крупных сделок; приобретение обществом размещенных акций; принятие решения об участии в финансово-промышленных группах, ассоциациях и иных объединениях коммерческих организаций, утверждение внутренних документов регулирующих деятельность органов общества), то не будет ли это означать ограничение прав акционера, прямо предусмотренных законом?

Более того, признание таких ограничений прав акционера может привести к серьезному корпоративному конфликту, поскольку совет директоров (став недружественным), по сути, может блокировать инициативу акционеров по принятию ключевых решений деятельности общества (реорганизация, увеличение уставного капитала, одобрение крупных сделок и пр., как указано выше).

Представляется необходимым внести изменение в ФЗ "Об АО" в части уточнения возможности и порядка созыва иными лицами, помимо совета директоров, внеочередного общего собрания акционеров с повесткой дня о реорганизации общества.

МЕЖДУНАРОДНЫЕ СЛИЯНИЯ

Рынок слияний растет не только количественно, но и качественно. В целях усиления позиций на рынке не исключены слияния российских компаний с иностранными. Однако выбор юрисдикции для создания путем слияния новой компании совершенно не в пользу Российской Федерации. Считаем целесообразным детально регламентировать процедуру международного слияния в российском национальном законодательстве и предусмотреть специальные льготы и преференции для компаний, созданных путем международного слияния, в целях повышения инвестиционной привлекательности Российской Федерации на рынке слияний.


Содержание (развернуть содержание)
Российские компании вошли в элиту международного бизнеса
В поисках источников финансирования
Рынок долгов строительной отрасли в 2007-2008 гг.: анализ состояния рынка, ближайшие перспективы
Строительные компании на российском фондовом рынке
Для строителей сегодня актуальнее брать банковские кредиты
Девелопмент и строительство: один шаг назад, два - вперед
Факторы специфического риска строительной отрасли, их влияние в настоящее время
Проблем с финансированием у нас нет
Повышение инвестиционной привлекательности девелоперской компании: основные шаги на пути к прозрачности
Стратегия развития ЗАО "М-Индустрия"
У рынка еще есть потенциал роста
Пермский край: движение вперед
Шестилетка транспортного строительства
Особенности оценки объема предоставляемой государственной поддержки на строительство автомобильной дороги в концессионных конкурсах
Рынок банковских облигаций до и во время кризиса
Продуктовый ритейл — флагман рынка высокодоходных внутренних займов
Все выше и выше
ТЕХНИЧЕСКИЕ ДЕФОЛТЫ: ПРОДОЛЖЕНИЕ СЛЕДУЕТ
Рынок IPO: есть ли свет в конце тоннеля?
Сфера слияний и поглощений. законодательство отстает от рыночных реалий
Картельные соглашения в условиях российского рынка
Новое время российской ипотеки
Успешный прошлый год

  • Статьи в открытом доступе
  • Статьи доступны на платной основе
Актуальные темы    
 Сергей Хестанов
Девальвация — горькое лекарство
Оптимальный курс национальной валюты четко связан со структурой экономики и приоритетами денежно-кредитной политики. Для нынешней российской экономики наиболее логичным (и реалистичным) решением бюджетных проблем является девальвация рубля.
Александр Баранов
Управление рисками НПФов с учетом новых требований Банка России
В III кв. 2016 г. вступили в силу новые требования Банка России по организации системы управления рисками негосударственных пенсионных фондов.
Варвара Артюшенко
Вместе мы — сила
Закон синергии гласит: «Целое больше, нежели сумма отдельных частей».
Сергей Майоров
Применение blockchain для развития биржевых технологий и сервисов
Распространение технологий blockchain и распределенного реестра за первоначальные пределы рынка криптовалют — одна из наиболее дискутируемых тем в современной финансовой индустрии.
Все публикации →
  • Rambler's Top100