Casual
РЦБ.RU
  • Авторы
  • Кульков Максим, Партнер юридической компании "Пепеляев, Гольцблат и партнеры"

  • Все статьи автора
  • Курмаев Рустам, Руководитель практики разрешения хозяйственных споров юридической компании "Пепеляев, Гольцблат и партнеры"

  • Все статьи автора

Банковская гарантия - фикция или реальный способ обеспечения обязательств?

Май 2008

    В современном деловом обороте банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств получила широкое распространение. Этому есть вполне объяснимые причины - как правило, она носит безусловный характер, независима от основного обязательства, а значит, нет необходимости доказывать факт нарушения основного обязательства, и наконец, исполнимость решения о взыскании денежных средств с банка обычно на порядок выше, чем возможность исполнения аналогичного решения о взыскании денег с иной коммерческой организации.

ВВЕДЕНИЕ

    Необходимо констатировать, что в последнее время в российской судебной практике наметились явные негативные тенденции рассмотрения споров, возникающих в связи с использованием указанного способа обеспечения обязательств, которые могут свести на нет оказание банками услуг по выдаче банковских гарантий.
    Речь идет о позиции ВАС РФ и некоторых Федеральных окружных судов (например, ФАС МО), которая не сочетается с общепризнанным принципом независимости банковской гарантии от обеспечиваемого ею обязательства.

ПОДХОД К ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНОЙ ФУНКЦИИ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ В РОССИЙСКОЙ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ

    В Постановлении ВАС РФ от 31 мая 2005 г. № 929/05 суд сделал вывод о том, что обеспечительная функция банковской гарантии по отношению к основному обязательству изначально отсутствовала, поскольку "срок исполнения истцом основного обязательства по контракту наступал по истечении 15 месяцев со дня перечисления авансового платежа, а срок действия банковской гарантии истекал через 9 месяцев со дня его перечисления".
    В Постановлении ВАС РФ от 25 ноября 1997 г. № 8065/95 суд пришел к аналогичному выводу: "срок исполнения заемщиком основного обязательства по возврату кредита наступал 03.06.95, а срок действия банковской гарантии истекал 02.06.95, то есть на день раньше. При таких обстоятельствах при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок действия гарантии".
    Проверяя в кассационном порядке судебные акты по делу № КГ-А40/13880-05, Федеральный арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 30 января 2006 г. пришел к следующему выводу: "В банковской гарантии было предусмотрено, что требование платежа по ней не могло быть предъявлено бенефициаром ранее установленного договором генподряда срока выполнения обязательств по договору, но срок выполнения сторонами обязательств по договору не был установлен, поскольку договор действовал до полного выполнения сторонами своих обязательств. Следовательно, дата выполнения сторонами обязательств по договору не была определена и могла быть больше, чем срок действия банковской гарантии, что противоречит существу банковской гарантии".
    Таким образом, согласно позиции ВАС РФ и ФАС МО банковская гарантия не обладает обеспечительной функцией, если право требования по такой гарантии возникает исключительно после истечения срока действия гарантии в силу заложенных в самой гарантии ограничений.
    Следовательно, по мнению судебных инстанций, отсутствие или наличие обеспечительной функции должно определяться тем, является ли банковская гарантия в последующем исполнимой или нет.
    Федеральный арбитражный суд Московского округа пришел к более парадоксальным выводам: отсутствие конкретного срока исполнения основного обязательства не позволяет обеспечить его банковской гарантией.
    Таким образом, если следовать логике судов, действительность банковской гарантии может быть поставлена под сомнение исключительно возможностью последующей реализации прав по ней.

НЕСООТВЕТСТВИЕ СУЩЕСТВУЮЩЕЙ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ ПРАВОВОЙ И ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ФУНКЦИЯМ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

    Представляется, что подход российских судов не соответствует правовой и экономической функциям рассматриваемого финансового инструмента по следующим основаниям.
    С точки зрения экономической функции банковской гарантии, срок действия банковской гарантии означает период, в течение которого гарант принимает на себя кредитный риск (риск неисполнения определенного обязательства) бенефициара.
    Если указанный срок меньше срока исполнения основного обязательства, такое несоответствие не может и не должно приводить к противоречию с экономическими интересами сторон, в частности бенефициара, поскольку вполне возможно возникновение экономического риска в любой момент действия основного договора, а не только после наступления определенного этим договором срока исполнения основного обязательства.
    Кроме того, косвенно к указанному выводу пришли и составители Гражданского кодекса РФ. Статьями 370, 374, 376 ГК РФ установлено, что при получении требования о платеже гарант не проверяет фактические обстоятельства спора между принципалом и бенефициаром, а проверяет лишь соответствие полученного требования условиям гарантии и наличие необходимых документов. Следовательно, предъявление требования о платеже по гарантии возможно в любой момент действия гарантийного обязательства независимо от сроков исполнения основного обязательства.
    Более того, не следует отрицать и возможности возникновения ситуации, когда бенефициару задолго до наступления срока исполнения основного обязательства станет известно, что обязательство ни при каких обстоятельствах не будет исполнено его контрагентом надлежащим образом, например в связи с подачей заявления о признании должника по обязательству банкротом и т. п. В этом случае с целью минимизации своих потерь бенефициар будет иметь возможность обратиться с требованием к гаранту, поскольку банковская гарантия не теряет своих обеспечительных свойств даже в случае меньшего срока действия гарантии по сравнению со сроком исполнения основного обязательства.
    Не будем забывать также, что срок исполнения обеспечиваемого обязательства может наступить ранее оговоренного договором, например в случае с форс-мажором или досрочным прекращением договора.
    Признание банковской гарантии недействительной (ничтожной) по указанному основанию дестабилизирует гражданский оборот, существенным образом нарушает интересы бенефициара и не соответствует общеправовому принципу справедливости, так как позволяет гаранту не исполнять принятое перед бенефициаром обязательство даже в том случае, если последний предъявил свое требование в срок и в полном соответствии с условиями банковской гарантии.
    Более того, формирование судебной практики описанным образом позволит недобросовестным принципалам во избежание выплаты денежных средств гаранту, исполнившему свои обязательства по гарантии, признавать недействительными банковские гарантии по изложенным основаниям.

МИРОВОЙ ОПЫТ

    Если мы обратимся к Унифицированным правилам для гарантий (Публикация Международной торговой палаты № 458) как к международной норме, сложившейся в банковской практике, то обнаружим: они не предусматривают, что банковская гарантия может признаваться действительной только при условии ее исполнимости.
    Так, относительно срока действия банковской гарантии ст. 22 Унифицированных правил устанавливает, что окончание периода времени, установленного в гарантии для предъявления платежного требования, обусловливается календарной датой или предъявлением определенных документов гаранту, при этом названная статья не выдвигает каких-либо требований к сроку действия гарантии и не содержит обязанности установить такой срок больше, чем возможный срок исполнения основного обязательства.
    Кроме того, во избежание возникновения вышеописанной ситуации ст. 26 Унифицированных правил предусматривает право бенефициара просить о продлении срока действия банковской гарантии в качестве альтернативы требованию о платеже - в ситуации, когда до истечения срока действия гарантии обязательство по любым основаниям еще не исполнено, а срок действия гарантии уже истекает, у бенефициара возникает дополнительное право потребовать продления срока действия гарантии, при этом отказ в ее продлении повлечет обязанность гаранта выплатить искомую сумму.
    Представляется, что подобный подход больше отвечает интересам бенефициара и соответствует основополагающим принципам гражданского права - добросовестности, разумности и справедливости (ст. 6 ГК РФ), чем правовая позиция, избранная Высшим арбитражным судом РФ.

ПОТЕНЦИАЛЬНЫЕ РИСКИ

    Представляется, что выбранная судами практика рассмотрения споров по банковским гарантиям влечет возникновение следующих рисков.
    1. Если согласиться с логикой судебных инстанций, то последующее (после выпуска банковской гарантии) изменение сторонами условий договора, в обеспечение которого выдана гарантия, например о порядке и сроке возврата аванса или об изменении срока действия договора, будет приводить к недействительности такой банковской гарантии.
    Согласимся с возможным контрдоводом о том, что такая логика противоречит принципу независимости банковской гарантии от основного обязательства (ст. 370 ГК РФ). Однако такое противоречие абсолютно не гарантирует, что суд при рассмотрении конкретного спора не придет к выводу о том, что, например, поскольку банковская гарантия является акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному обязательству, то изменение сторонами условий основного обязательства, которое приводит к невозможности получения денежных средств по ранее выданной банковской гарантии, без изменения текста ранее выданной банковской гарантии, должно рассматриваться как обстоятельство, свидетельствующее о прекращении обеспечительной функции банковской гарантии.
    Более того, необходимо отметить, что с учетом все более усиливающегося стремления судов исследовать фактические обстоятельства исполнения основного обязательства в рамках рассмотрения споров о взыскании денежных средств по банковским гарантиям, тем более нельзя утверждать о том, что суд при рассмотрении конкретного спора не придет к выводу о зависимости банковской гарантии от условий основного обязательства.
    2. Совершенно непонятно, как быть в указанной ситуации гаранту, который не может запретить сторонам обязательства менять условия основного обязательства или вносить в текст основного договора какие-либо изменения, которые потенциально влекут невозможность получения денежных средств по ранее выданной банковской гарантии.
    В рассматриваемой ситуации банк становится заложником ситуации, поскольку выплата по гарантии, которая впоследствии может быть признана недействительной, может повлечь необходимость, с одной стороны, истребования денежных средств от бенефициара и, с другой стороны, возврат принципалу денежных средств, взысканных с последнего по недействительной банковской гарантии.
    Отказ в выплате по банковской гарантии до вынесения решения суда о взыскании денежных средств также не может служить для банка абсолютной панацей, поскольку любой отказ в выплате по банковской гарантии может, во-первых, служить основанием для снижений оценки надежности гарантий, выдаваемых данным банком, во-вторых, явиться поводом для предъявления иска со стороны бенефициара.
    3. В строительном бизнесе получили широкое распространение так называемые банковские гарантии возврата аванса.
    Очевидно, что при выдаче банковской гарантии невозможно однозначно предусмотреть срок возникновения обязательства по возврату, поскольку стороны не могут знать о том, возникнут ли в будущем основания для возврата аванса, и если возникнут, то в какой момент.
    4. Ошибочность описанного правового подхода к оценке банковских гарантий может быть наглядно проиллюстрирована на следующем примере.
     Согласно ст. 94 АПК РФ при подаче заявления о принятии обеспечительных мер в качестве встречного обеспечения возможных для ответчика убытков истцом может быть предоставлена банковская гарантия. Не секрет, что судебное дело может тянуться и год, и два, и более. Таким образом, даже если в банковской гарантии будет стоять, например, срок 3 года, то существует вероятность, что она будет неисполнимой, если дело затянется на 4 года. При выдаче гарантии банк не может угадать фактический срок завершения судебного разбирательства и установить срок гарантии, совпадающий со сроком возникновения обеспечиваемого гарантией обязательства по возмещению причиненных ответчику убытков. Если следовать логике судебных инстанций, то выданная в целях встречного обеспечения банковская гарантия может быть признана недействительной по мотиву отсутствия обеспечительной функции в случае, если фактический срок судебного разбирательства превысит срок, на который выдана гарантия.
    Это вынуждает банки отказывать в выдаче банковских гарантий в качестве мер встречного обеспечения, что не только вредит рынку банковских услуг, но и самым непосредственным образом ущемляет гарантированное ст. 46 Конституции РФ право субъектов экономической деятельности на судебную защиту.

РЕКОМЕНДАЦИИ

    С учетом занятой судами позиции представляется возможным предложить банкам при выдаче банковских гарантий разрабатывать их текст исходя из положений конкретного основного обязательства, в обеспечение которого планируется выдача банковской гарантии, в частности особое внимание обращать на условия о сроке исполнения обеспечиваемого обязательства и сроке действия банковской гарантии, который должен превышать срок основного обязательства.
    При выдаче банковских гарантий на возврат аванса и т. п. необходимо заострить внимание на следующих положениях договора:

  • порядок и основания расторжения договора;
  • порядок и сроки возврата аванса;
  • срок, в течение которого может быть заявлено требование о расторжении договора или о возврате аванса либо направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора.
        Применительно к тексту банковской гарантии, обеспечивающей возврат аванса, можно сделать вывод, что в ней должно быть четко указано, как будет подтверждаться:
  • факт прекращения договорных отношений;
  • факт неполучения бенефициаром денежных средства (аванса) в установленный для этого срок.
        Кроме того, срок банковской гарантии должен превышать конечный срок возможности выставить требование о возврате аванса по основному обязательству.


  • Содержание (развернуть содержание)
    Факты и комментарии
    II ежегодная конференция "Компания-эмитент"
    Финансовый олимп
    Ставка на новые услуги
    Повышение эффективности и модернизация инфраструктуры - основные приоритеты
    Рынок акций телекоммуникационного сектора в 2008 г.
    Прекрасное далеко
    Динамика стоимости акций телекоммуникационных компаний с 2007 г.
    Системный подход АФК "Система"
    ЮТК: упор на перспективные услуги связи
    Северо-Западный Телеком: стабильный рост на конкурентном рынке
    Идем в ногу с рынком
    Создание МФЦ - взгляд НАУФОР
    Что нам стоит финансовый центр построить?
    Особенности размещения акций в ходе завершающего этапа реорганизации РАО "ЕЭС России"
    Оценка Сбербанка - DIY (Do It Yourself)
    IR для компаний малой и средней капитализации
    Корпоративное управление - залог успешного выхода на биржу
    Некоторые проблемы восстановления прав на акции
    Банковская гарантия - фикция или реальный способ обеспечения обязательств?
    Перспективы финансового рынка Приволжского Федерального округа

    • Статьи в открытом доступе
    • Статьи доступны на платной основе
    Актуальные темы    
     Сергей Хестанов
    Девальвация — горькое лекарство
    Оптимальный курс национальной валюты четко связан со структурой экономики и приоритетами денежно-кредитной политики. Для нынешней российской экономики наиболее логичным (и реалистичным) решением бюджетных проблем является девальвация рубля.
    Александр Баранов
    Управление рисками НПФов с учетом новых требований Банка России
    В III кв. 2016 г. вступили в силу новые требования Банка России по организации системы управления рисками негосударственных пенсионных фондов.
    Варвара Артюшенко
    Вместе мы — сила
    Закон синергии гласит: «Целое больше, нежели сумма отдельных частей».
    Сергей Майоров
    Применение blockchain для развития биржевых технологий и сервисов
    Распространение технологий blockchain и распределенного реестра за первоначальные пределы рынка криптовалют — одна из наиболее дискутируемых тем в современной финансовой индустрии.
    Все публикации →
    • Rambler's Top100