Casual
РЦБ.RU

Финансово-правовое регулирование кредитных деривативов

Январь 2008


    Современное российское законодательство не осуществляет правового регулирования кредитных производных финансовых инструментов (деривативов), несмотря на стремительно развивающиеся финансовые общественные отношения в области страхования различными кредитными организациями своих кредитных рисков. Работа посвящена финансово-правовому анализу особенностей регулирования кредитных деривативов.

    Осуществим правовой анализ законопроекта, касающегося закрепления общего правового статуса кредитного дериватива. Статья 14 Проекта Федерального закона "О производных финансовых инструментах" устанавливает следующее нормативное определение кредитного дериватива1. Кредитный производный финансовый инструмент - производный финансовый инструмент, по которому одна сторона (покупатель защиты от кредитного риска) передает кредитный риск другой стороне (продавец защиты от кредитного риска), т. е. размер денежного обязательства продавца защиты от кредитного риска зависит от величины кредитного риска. Под кредитным риском в законопроекте понимается вероятность неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору займа, права требований по которому являются базовым активом кредитного производного финансового инструмента, и/или наступления иного события, влияющего на способность заемщика исполнять свои обязательства по займам или приводящего к ухудшению качества и снижению стоимости прав требований, передача кредитного риска по которым является предметом кредитного производного финансового инструмента2.
    Обязательное существенное условие кредитного дериватива должно предусматривать право продавца кредитного риска изменять, расторгать и передавать права требования третьим лицам по договору займа только с согласия покупателя кредитного риска, по которому права требования по денежным обязательствам являются базовым активом кредитного дериватива, если иное не установлено законом или договором. Продавец кредитного риска, являясь кредитором по договору займа, несет ответственность перед покупателем кредитного риска за действительность обязательства должника и договоров о его обеспечении, но не за исполнение обязательства должника. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед продавцом кредитного риска покупатель кредитного риска вправе потребовать от продавца кредитного риска уступки доли в праве требования по обязательству должника, если иное не предусмотрено законом или договором3. Автор считает, что названный правовой статус сторон кредитного дериватива достаточно эффективно устанавливает финансово-правовую защиту для покупателя кредитного риска, поскольку покупатель кредитного риска более всего подвержен негативным последствиям наступления дефолта должника продавца кредитного риска.
    При правовом анализе упомянутых норм автор считает необходимым обратить внимание на нормативное определение кредитного риска. Законодатель установил базовым активом кредитного риска договор займа. Следовательно, нормативное регулирование кредитного дериватива, в котором базовым активом кредитного риска служат различные разновидности долговых финансовых инструментов, в частности форвардные и своповые соглашения, не может регулироваться нормами законопроекта. Это еще раз подтверждает цивилистическую направленность правового регулирования производных финансовых инструментов, которая не способна эффективно регулировать финансовые правоотношения сторон производного финансового инструмента. В частности, только нормы финансового права применяют властно-имущественный метод правового регулирования децентрализованных денежных фондов, который направлен на создание рационального и эффективного механизма правового регулирования производных финансовых договоров, поскольку последние являются комплексным договорным образованием с большим объемом финансовых правоотношений сторон. Автор предлагает российскому нормативному регулятору определить базовый актив кредитного риска в качестве любого финансового договора, поскольку продажа кредитных рисков может осуществляться в целях страхования от возможных финансовых потерь. Следовательно, российскому законодателю необходимо закрепить в действующем законодательстве нормативное понятие предмета финансового договора. Автор предлагает следующее нормативное определение. Предметом финансового договора является передача или выплата одной стороной денежных средств другой стороне в соответствии с наступлением определенных условий данного договора.
    К финансовым договорам могут относиться любые гражданско-правовые финансовые обязательства, производные финансовые инструменты, иные договоры, обязательства, документы, предусматривающие передачу или выплату денежных средств. На мой взгляд, данное нормативное определение предмета финансового договора позволит участникам внебиржевого финансового рынка избежать правовых споров при исполнении обязательств кредитного дериватива, а также расширить возможности эффективного функционирования финансового рынка кредитных деривативов.
    Нормативные положения следующего законопроекта касаются правового регулирования финансовой надежности и стабильного функционирования кредитных организаций4. В данном законопроекте устанавливается предмет договора об участии в кредитном риске.
    По договору об участии в кредитном риске одна сторона (участник) должна передать другой стороне - кредитной организации, являющейся кредитором по кредитному договору (организатору), денежные средства, а кредитная организация обязуется передавать участнику часть выплат, производимых в ее пользу заемщиком по этому кредитному договору. Условия и порядок расчетов организатора и участника устанавливаются договором об участии в кредитном риске5. Нормативные условия этого договора могут предусматривать разный порядок для расчета части причитающихся участнику выплат, поступающих при возврате суммы кредита и при уплате процентов. Величина денежных обязательств организатора по договорам об участии в кредитном риске не может превышать суммарной величины выплат, производимых заемщиком по кредитному договору. Организатор может изменять или расторгать кредитный договор, права на часть выплат по которому принадлежат участнику, только с его согласия, если иное не установлено законом или договором об участии в кредитном риске6.
    Таким образом, договор об участии в кредитном риске предусматривает для кредитной организации, которая является кредитором по кредитному договору, право продажи стороннему инвестору (участнику) права на получение части выплат, производимых заемщиками по кредитным договорам в пользу кредитной организации. Условия и порядок расчетов между кредитной организацией и инвестором устанавливаются договором об участии в кредитном риске. Инвестор принимает на себя часть рисков, связанных с полным или частичным неисполнением обязательств заемщиком по кредиту, выданному кредитной организацией. Необходимо отметить важное обстоятельство данного финансового договора. Он предусматривает продажу кредитной организацией инвестору совокупности прав на получение части выплат по кредитному договору от должника. Следовательно, этот кредитный дериватив может подтвержать финансово-правовую сущность любой разновидности производного финансового инструмента, которая предусматривает в качестве базового актива "собственность на право".
    Российский законодатель пытается установить в отечественном законодательстве новый вид ценной бумаги - кредитный сертификат. Договор об участии в кредитном риске может быть заключен путем выдачи организатором ценной бумаги (кредитного сертификата), удостоверяющей права участника по договору об участии в кредитном риске. Кредитный сертификат удостоверяет права держателя на получение от выдавшего его лица в течение установленного срока доли выплат по кредитному договору, включая возврат основной суммы долга и проценты. Кредитные сертификаты могут быть предъявительскими или именными. Кредитный сертификат может удостоверять права участника по нескольким договорам об участии в кредитном риске. Порядок выдачи и особенности обращения кредитных сертификатов устанавливаются Банком России7.
    Таким образом, заключение договора об участии в кредитном риске может быть оформлено путем выдачи ценой бумаги - кредитного сертификата. Осуществляя выпуск кредитных сертификатов, кредитные организации смогут получить возможность рефинансировать свои кредиты и передавать сторонним инвесторам связанные с ними кредитные риски. Практическое использование кредитных сертификатов и договоров участия в кредитном риске позволит кредитным организациям расширить свои кредитные денежные фонды для рефинансирования выданных кредитов, используя механизмы синдицированного кредитования и управляя экономическими рисками. Снижение концентрации рисков в кредитной организации приведет к повышению ее финансовой устойчивости и создаст правовые условия для предотвращения финансовых дефолтов. В настоящее время рыночный спрос на свободные кредитные денежные фонды со стороны потенциальных банковских заемщиков растет по мере стабилизации экономической политики нашего государства. Это позитивное обстоятельство поможет обеспечить экономический и правовой стимул для российских кредитных организаций к поиску долгосрочных финансовых денежных средств и созданию новых производных финансовых инструментов с целью рефинансирования кредиторской задолженности. В частности, кредитные сертификаты могут являться инвестиционными кредитными деривативами, потенциально привлекательными для российских инвесторов. Такова общая экономическая и нормативная характеристика этой разновидности кредитных деривативов.
    Необходимо отметить важные правовые положения нормативного регулирования кредитных сертификатов, которые могут повлиять на основы классической отечественной доктрины правовой сущности российских ценных бумаг. Законопроект устанавливает для кредитных сертификатов правовой статус неэмиссионной ценной бумаги, порядок выдачи и особенности обращения которых утверждаются Банком России. Таким образом, российская правовая доктрина может признать в качестве ценной бумаги кредитный дериватив, как разновидность производного финансового инструмента, который может быть самостоятельным объектом гражданских правоотношений. Правовая сущность этого объекта гражданских правоотношений имеет финансово-правовую природу, поскольку заключение кредитных деривативов как разновидности производного финансового инструмента направлено на хеджирование предпринимательских рисков и обращение свободных децентрализованных денежных средств на российском финансовом риске. Следовательно, кредитный сертификат практически в полной мере отвечает финансово-правовой природе производного финансового инструмента или производного финансового договора, которая была ранее рассмотрена автором в настоящей работе. Однако необходимо отметить несовершенство действующего российского законодательства, базирующегося на цивилистической доктрине правового регулирования ценных бумаг. Статья 143 Гражданского кодекса РФ запрещает устанавливать для кредитного сертификата правовой статус ценной бумаги, поскольку придание любому документу правового статуса ценной бумаги может быть установлено исключительно законами о ценных бумагах или отнесено к ним в установленным данными законами порядке8. Далее, на мой взгляд, нецелесообразно устанавливать нормативное регулирование кредитных деривативов в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности"9, поскольку правовые цели этого закона направлены на общее нормативное регулирование финансовой надежности и обеспечение стабилизации функционирования банковской системы нашей страны. Автор считает, что преодоление данного правового барьера возможно осуществить с принятием специального закона о производных финансовым инструментах. При разработке данного специального закона российский законодатель должен установить специальный механизм финансово-правового регулирования производных финансовых инструментов, направленный на нормативное регулирование финансового рынка производных финансовых инструментов. При его разработке можно использовать правовые цели и некоторые правовые доктринальные регуляторы всех сегментов финансового рынка, включая рынок ценных бумаг, банковский финансовый рынок.
    Рассмотрим законопроект, устанавливающий механизм нормативного регулирования кредитных нот как разновидности кредитных деривативов10. Российский законодатель устанавливает нижеследующее нормативное определение данной разновидности кредитных деривативов. "Кредитная нота - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на получение от эмитента кредитной ноты в предусмотренный в ней срок ее номинальной стоимости и фиксированного в ней процента от номинальной стоимости, в случае, если не наступило ни одно из кредитных событий, предусмотренных в решении о выпуске кредитных нот." Кредитным событием может выступать обстоятельство, которое определяет способность третьего лица отвечать по своим обязательствам и относительно которого на момент выпуска кредитных нот не известно, наступит оно или не наступит. В частности, кредитными событиями могут являться: несостоятельность третьего лица, начало одной из процедур банкротства в отношении третьего лица или принятие мер по восстановлению платежеспособности третьего лица; неисполнение обязательств третьим лицом, в том числе, по ценным бумагам, кредитным договорам или договорам займа; снижение стоимости долговых обязательств и ценных бумаг, выданных третьим лицом; иные обстоятельства, касающиеся финансового положения эмитента или третьего лица. Далее этот законопроект устанавливает особенности эмиссии кредитных нот. При эмиссии кредитных нот перечень и характеристики кредитных событий должны содержаться в решении о выпуске кредитных нот. Если государственная регистрация выпуска кредитных нот сопровождается регистрацией проспекта кредитных нот, то перечень кредитных событий должен быть указан в проспекте кредитных нот. Решение о выпуске кредитных нот и проспект должны содержать порядок определения размера обязательств эмитента по выплате основной суммы долга и процента при наступлении каждого из предусмотренных кредитных событий. В решении о выпуске кредитных нот должно быть указано лицо, которому эмитент обязан своевременно сообщить о наступлении предусмотренного кредитного события. Данное лицо имеет право проверить факт наступления соответствующих обстоятельств и в случае несогласия обязано сообщить об этом эмитенту. Решения о выпуске кредитных нот разных выпусков могут предусматривать одни и те же кредитные события. В этом случае в решениях о выпуске кредитных нот эмитент обязан установить очередность удовлетворения требований владельцев кредитных нот для каждого из выпусков кредитных нот. Каждый владелец кредитных нот одного выпуска имеет равные со всеми другими владельцами кредитных нот этого же выпуска права вне зависимости от характера и частоты наступления кредитных событий11.
    Автор считает необходимым проанализировать нормативные положения данного законопроекта, направленного на правовое регулирование кредитных нот. Необходимо отметить, что в большинстве случаев перед выпуском кредитных нот осуществляется формирование пула (объема) кредитных требований. При этом в решении о выпуске кредитных нот в качестве кредитных событий должен быть предусмотрен юридический факт неисполнения первичными должниками обязательств по кредитным договорам, включенным в объем кредитных требований по кредитной ноте. При осуществлении выпуска кредитных нот кредитные организации могут получить возможность рефинансировать выданные кредиты и передавать сторонним инвесторам связанные с ними кредитные риски. Практическое использование кредитных нот позволит кредитным организациям равномерно распределять экономические риски. Снижение концентрации рисков в финансовой деятельности кредитной организации сможет привести к повышению ее финансовой устойчивости и создаст условия для предотвращения системных финансовых кризисов. Нормативные положения рассматриваемого законопроекта открывают правовые возможности для осуществления нескольких выпусков кредитных нот, связанных с одним кредитным пулом. В соответствии с законопроектом кредитные ноты разных выпусков могут предусматривать одни и те же кредитные события. В этом случае эмитент обязан определить очередность удовлетворения требований владельцев кредитных нот для каждого из выпусков кредитных нот. Российский законодатель устанавливает правовой механизм, который предоставляет эмитентам возможность конструировать выпуски ценных бумаг, обладающие различными экономическими качествами. Это нормативное положение сможет наиболее полно учитывать предпринимательские интересы инвесторов.
    Автор считает необходимым указать на некоторые положения рассматриваемого законопроекта, которые нуждаются в дальнейшей разработке законодателем при создании механизма правового регулирования кредитных нот. В частности, необходимо определить понятие "третье лицо" в рассматриваемом законопроекте. В качестве третьего лица должен быть определен заемщик кредитных средств. Это позволит избежать правовых коллизий в действующем российском законодательстве.
    Российский законодатель в целях защиты прав инвесторов должен установить для эмитента кредитных нот обязательную форму и порядок раскрытия эмитентом информации о своей финансово-хозяйственной деятельности, а также информации о лежащем в основе кредитных нот пуле кредитов (займов). Кроме того, законодатель должен установить финансово-правовые характеристики кредитных событий и порядок определения размера обязательств эмитента по выплате основной суммы долга и процента при наступлении каждого из предусмотренных кредитных событий. Автор считает, что кредитные ноты представляют собой производный финансовый инструмент, который подвергает владельцев кредитных нот риску заемщика и риску эмитента. Следовательно, механизм правового регулирования кредитных нот должен предусматривать меры, направленные на максимальное снижение кредитного риска эмитента. В частности, этого можно достичь путем ограничения круга потенциальных эмитентов кредитных нот. Необходимо заметить, рассматриваемый законопроект не установил правовой статус лица, которому эмитент обязан своевременно сообщить о наступлении предусмотренного кредитного события, и правовые основания, при которых данное лицо имеет право проверять факты наступления соответствующих обстоятельств. Кроме того, следует обратить внимание на то, что при наступлении предусмотренного в решении о выпуске кредитных нот кредитного события, эмитент несет обязательства по кредитным нотам в размере и порядке, определенных в соответствии с решением об их выпуске. Предлагаемая правовая конструкция создает предпосылки для выпуска высокорисковых ценных бумаг, поскольку отсутствует нормативно установленный объем имущественных обязательств эмитента при наступлении кредитного события. Правовой статус лица, которому эмитент обязан своевременно сообщить о наступлении предусмотренного кредитного события, его права и обязанности по отношению как к эмитенту, так и к владельцам кредитных нот, должны быть установлены законодателем с высоким уровнем юридической техники? Российский законодатель не урегулировал ограничения по выпуску кредитных нот по одному кредитному обязательству. Таким образом, эмитент имеет право одновременно выпускать нескольких выпусков кредитных нот по одним и тем же кредитным событиям. Такие положения создают возможность осуществления практически неограниченной эмиссии необеспеченных долговых обязательств.
    Автор считает необходимым кратко осуществить правовой анализ некоторых разновидностей кредитных деривативов, которые исключены из нормативного правового регулирования в нашем государстве. В частности, к этим кредитным деривативам относятся дефолтный своп, своп на совокупный доход.
    Дефолтный своп представляет собой финансовый договор, по которому покупатель кредитного риска обязуется осуществлять денежные выплаты другой стороне продавцу кредитного риска в обмен на выполнение покупателем кредитного риска осуществить денежные выплаты при наступлении кредитного случая по конкретному кредиту указанной организации. Стороны дефолтного свопа обязательно должны установить конкретный перечень кредитных случаев. В качестве кредитных случаев могут выступать банкротство, неплатежеспособность должника; прекращение предпринимательской деятельности предприятия-должника; различный правовой режим внешнего управления имуществом должника; существенное изменение правовых условий кредитного договора или иного финансового кредитного обязательства. Автор считает необходимым установить в дефолтном свопе важное условие. Это условие не должно определять в качестве наступления кредитного случая оспаривание или произведение платежей должником позже конкретной даты наступления выплат в счет погашения кредита, а также умышленную задержку должником своих платежей по кредитному договору, которая не имеет причинной связи с кредитоспособностью должника. На мой взгляд, наступление названных событий не будет сопровождаться значительным понижением рыночной стоимости кредита и понижением кредитоспособности должника. Следовательно, покупатель кредитного риска будет иметь надежную правовую защиту от недобросовестных действий продавца кредитного риска.
    Своп на совокупный доход представляет собой финансовый договор, по которому одна сторона (плательщик совокупного дохода) выплачивает другой стороне (получателю совокупного дохода) полный объем постоянных денежных доходов по конкретному базисному финансовому кредитному инструменту. В свою очередь, получатель совокупного дохода обязуется выплачивать плательщику совокупного дохода переменный (плавающий) объем денежных доходов по данному базисному активу. В качестве финансового кредитного инструмента могут выступать облигация, любой производный финансовый инструмент. Полный объем постоянных доходов включает в себя денежную сумму постоянных доходов от финансового кредитного инструмента, переменный (плавающий) объем - положительную или отрицательную переоценку рыночной стоимости финансового кредитного инструмента на конкретную календарную дату. Отрицательная разница этой переоценки служит юридическим фактом наступления исполнения обязательства по выплате денежных средств получателем плательщику свопа на совокупный доход. Все названные денежные выплаты изменяются пропорционально движению переменных процентных ставок, поскольку в основе большей части финансовых кредитных договоров установлена постоянная ставка процента за пользование кредитом.
    Описанные кредитные производные финансовые инструменты заключаются различными кредитными организациями на внебиржевом финансовом рынке и требуют особого правового регулирования. Это связано с нормальным функционированием всего финансового рынка России.
    В заключение рассмотрения финансового правового регулирования кредитных деривативов необходимо отметить общие отличительные характеристики этой разновидности производных финансовых инструментов. На мой взгляд, главным отличительным признаком кредитных деривативов является их целевая направленность. Они позволяют установить для кредитного риска и кредитного денежного фонда правовой статус самостоятельных объектов гражданских правоотношений. Таким образом, эти объекты могут иметь обращение раздельно друг от друга. Кредитные деривативы в большинстве случаев имеют правовую форму рамочных соглашений, которые приводят к снижению правового риска признания их ничтожными договорами. Кредитные деривативы позволяют кредитным организациям сократить риск по конкретным кредитным договорам по сравнению с непосредственным отчуждением кредита или переуступкой своих прав требования в отношении должника. Для продажи кредитного риска кредитные деривативы не требуют внесения существенных изменений в кредитные договоры и получения согласия должника на совершение сделки по отчуждению кредитного договора. Таким образом, кредитный дериватив позволяет кредитным организациям привести свои обязательные нормативы в соответствие с действующим банковским законодательством с целью осуществления эффективной кредитной политики. Следовательно, это обстоятельство дает возможность кредитным организациям предоставлять своим клиентам новые кредитные денежные средства. При использовании кредитных деривативов кредитные организации могут вывести кредиты с неблагополучной степенью надежности на специальные забалансовые счета и не информировать должника о списании его кредита с баланса кредитной организации. Однако действующее российское законодательство создает правовые препятствия для проведения вывода кредитных денежных средств за баланс.
    Итак, российскому финансовому рынку требуется скорейшее принятие специального закона о производных финансовых инструментах для решения различных правовых проблем, касающихся финансового правового регулирования производных финансовых инструментов.

    1 Проект Федерального закона № 309366-3 "О производных финансовых инструментах".
    2 Пункт 2 ст. 14 проекта Федерального закона № 309366-3 "О производных финансовых инструментах"
    3 Пункты 5, 6 ст. 14 проекта Федерального закона № 309366-3 "О производных финансовых инструментах".
    4 Проект Федерального закона № 385115-3 "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности""//СПС "Консультант плюс".
    5 Статья 24.1 проекта Федерального закона № 385115-3 "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности"".
    6 Пункты 2, 3 ст. 24.1 проекта Федерального закона № 385115-3 "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности"".
    7 Статья 24.2 проекта Федерального закона № 385115-3 "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности"".
    8 Статья 143 ГК РФ.
    9 Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 "О банках и банковской деятельности".
    10 Проект Федерального закона № 385126-3 "О внесении дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг"".
    11 Проект Федерального закона № 385126-3 "О внесении дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг"".

  • Рейтинг
  • -2
Добавить комментарий
Комментарии (2):
Александр
23.03.2009 13:13:53
очень неплохая работа
Имя
28.12.2009 19:11:14
Очень неплохая работа
Содержание (развернуть содержание)
Факты и комментарии
Один день с Андреем Бабенко
Рынок финансовых услуг: вчера, сегодня, завтра
"Поведение банков является рациональным"
Основные проблемы российского фондового рынка сегодня
Россия: на пути к международному финансовому центру
Национальный банковский сектор: итоги года, тенденции и прогнозы
Финансовая отрасль: стратегия на 2008 г.
Глобальный кризис ликвидности: причины и следствия
Первичный рынок рублевых облигаций: от андеррайтинга к синдикации
Анализ и перспективы начала эмиссии государственных облигаций, индексируемых на темпы роста ВВП
Теория и практика взыскания убытков за утраченные акции
Особенности государственной регистрации ценных бумаг, выпущенных до 22 апреля 1996 г.
Финансово-правовое регулирование кредитных деривативов
Обзор фондовых бирж Таллинна, Риги и Вильнюса
Российские реалии рынка проектного финансирования
Как решить проблему кадрового голода на финансовом рынке?
Финансовая жемчужина России
Новое имя в финансовой аналитике

  • Статьи в открытом доступе
  • Статьи доступны на платной основе
Актуальные темы    
 Сергей Хестанов
Девальвация — горькое лекарство
Оптимальный курс национальной валюты четко связан со структурой экономики и приоритетами денежно-кредитной политики. Для нынешней российской экономики наиболее логичным (и реалистичным) решением бюджетных проблем является девальвация рубля.
Александр Баранов
Управление рисками НПФов с учетом новых требований Банка России
В III кв. 2016 г. вступили в силу новые требования Банка России по организации системы управления рисками негосударственных пенсионных фондов.
Варвара Артюшенко
Вместе мы — сила
Закон синергии гласит: «Целое больше, нежели сумма отдельных частей».
Сергей Майоров
Применение blockchain для развития биржевых технологий и сервисов
Распространение технологий blockchain и распределенного реестра за первоначальные пределы рынка криптовалют — одна из наиболее дискутируемых тем в современной финансовой индустрии.
Все публикации →
  • Rambler's Top100