Casual
РЦБ.RU

Задачи регулирования внебиржевых деривативов: новое законодательство - новым инструментам

Октябрь 2007


    В феврале 2007 г. вступила в силу поправка к ст. 1062 ГК РФ о судебной защите деривативов. На повестку дня встали новые задачи: признание рамочного договора, регулирование ликвидационного неттинга и модернизация залогового права.

    Рамочный договор - экономическая потребность
    Использование рамочного договора позволяет существенно - в 5 раз - снизить кредитные риски на рынке деривативов. По данным Международной ассоциации свопов и деривативов (ISDA), общий размер кредитного риска на рынке внебиржевых деривативов в прошлом году составлял 2,7% номинальной суммы. При этом размер фактических выплат не превышал 0,5% номинала. То есть наблюдается редукция 80% кредитного риска. Именно в этом и заключается важная роль рамочного договора - многократно снижать кредитный риск.
    Экспертами ассоциации подготовлен проект Закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"" (в части установления правового режима сделок секьюритизации активов кредитных организаций, рамочных договоров на рынке деривативов и сделок инвестирования в общие фонды банковского управления), содержащий определение такого договора.
    Согласно законопроекту под рамочным договором понимается договор, заключенный в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, иностранным законодательством или международным правом, который одновременно удовлетворяет ряду условий:

  • обязательства, возникающие из такого договора, подлежат исполнению к строго определенному сроку и предусматривают ограниченный перечень финансовых предоставлений, включая выплату разницы по расчетным деривативам;
  • такой договор содержит условие, по которому в случае определенного сторонами нарушения договора и (или) наступления иных предусмотренных в нем обстоятельств все не исполненные и частично не исполненные обязательства (соглашения, сделки), возникающие из такого договора, подлежат одновременному прекращению;
  • договор определяет порядок расчета размера единого денежного требования в случае определенного сторонами нарушения договора и (или) наступления иных предусмотренных в нем обстоятельств по заявлению любой из сторон договора.

        Изменение законодательства о банкротстве
        Законопроект вводит определение рамочного договора на срочном рынке и устанавливает особенности правового режима таких договоров при несостоятельности (банкротстве) кредитной организации - стороны такого договора. Данное определение в целом согласуется с международными подходами, предложенными, в том числе, Международной ассоциацией свопов и деривативов в ISDA Model Netting Act 2006. В то же время предлагаемое в законопроекте определение является более узким, поскольку не включает большое число недавно возникших финансовых инструментов, пока не используемых на российском рынке.
        Актуальность детального регулирования рассматриваемых отношений объясняется бурным ростом российского срочного рынка и активности на нем кредитных организаций. По данным Банка России, с 1 марта 2005 г. по 1 марта 2007 г. суммарные объемы обязательств и требований кредитных организаций по всем видам сделок увеличились почти в 4 раза.
        Рамочный договор должен быть признан Банком России, что позволит исключить злоупотребления и необоснованное применение ликвидационного неттинга к сделкам, не относящимся к деривативам. Признание Банком России рамочного договора может иметь форму рекомендации использовать типовые рамочные договоры, признанные на международном рынке или разработанные союзами и ассоциациями кредитных организаций.
        Основным назначением рамочного договора является объединение совокупности срочных сделок (трансакций) и их совместное рассмотрение (единая юридическая судьба) прежде всего в случае неисполнения обязательств одной из сторон договора. Нельзя также отрицать значение типового рамочного договора (Master Agreement) для целей стандартизации и унификации внебиржевого срочного рынка.
        На международном рынке внебиржевых деривативов и развитых национальных рынках между двумя контрагентами обычно заключается не одна единственная, а целый ряд сделок. Не в последнюю очередь это объясняется ограниченным количеством надежных и платежеспособных деловых партнеров. Как правило, в таких случаях стороны заключают рамочный договор, или так называемое генеральное соглашение (Мaster Аgreement), за основу которого берутся типовые национальные или международные договоры. Такой подход не только позволяет значительно быстрее готовить документацию, относящуюся к отдельным сделкам, и тем самым снижает издержки, но и приводит к уменьшению кредитного риска (риска неисполнения). Последнее достигается путем того, что рамочный договор не только сводит все осуществляемые контрагентами трансакции в единый договор, обязательства по которому одновременно прекращаются при наступлении обстоятельств, препятствующих исполнению сделок одной из сторон (close out netting), но и содержит положения о зачете встречных обязательств, срок исполнения которых уже наступил и размер которых точно определен (payment netting, netting by novation).

        О ликвидационном неттинге
        Два последних вида неттинга (в международной терминологии "платежный неттинг" и "неттинг новацией"), используемых участниками на международном рынке, имеют воплощение в российском праве (ст. 410 ГК РФ - зачет, ст. 414 ГК РФ - новация). Специального регулирования в конкурсном праве требует ликвидационный неттинг (close out netting). Соответствующие договорные условия предусматривают, что в случае наступления определенных рамочным договором обстоятельств (например, при неисполнении обязательств одной из сторон договора, понижении кредитного рейтинга, отзыве лицензии или вынесении судом решения о признании одной из сторон банкротом) происходит автоматическое прекращение обязательств (сделок, трансакций), охватываемых рамочным договором, и производится расчет единой компенсационной выплаты, размер которой определяется как сумма текущих (положительных или отрицательных) рыночных стоимостей этих трансакций, номинированная в одной, определенной рамочным договором валюте.
        В настоящее время в российском законодательстве существует правовая неопределенность относительно допустимости ликвидационного неттинга в конкурсном праве, так как соответствующие договорные положения входят в противоречие с неотъемлемым правом временной администрации и конкурсного управляющего самостоятельно выбирать из числа договоров с еще не наступившим сроком исполнения обязательств те, которые должны быть исполнены. Причина опасений заключается в том, что, пользуясь этим правом, временная администрация (или конкурсный управляющий) может потребовать продолжения договорных отношений только по тем действующим деривативам, которые имеют положительную текущую рыночную стоимость и по этой причине позволяют ожидать будущего увеличения конкурсной массы и в то же время отказаться от исполнения сделок кредитной организации, имеющих отрицательную рыночную стоимость.
        Селективный отбор выгодных для конкурсной массы договоров ведет к нежелательному ущемлению прав конкурсных кредиторов. В этой ситуации добросовестный контрагент, будучи кредитором по деривативному договору, срок исполнения которого еще не наступил, хотя и получает право при отказе от исполнения обязательств должником требовать возмещения убытков (п. 3 ст. 50.34), однако на основании ст. 50.36 не признается кредитором первой очереди, и его требования, как показывает опыт, будут удовлетворены лишь частично. В то же время он обязан в полном размере выполнить свои обязательства по убыточным для него трансакциям, по которым временная администрация (конкурсный управляющий) приняла решение продолжать договорные отношения. Таким образом, из-за особенностей процедуры банкротства добросовестная сторона договора при известных условиях может оказаться "в минусе" по причине неисполнения обязательств со стороны кредитной организации-должника, несмотря на то, что ее нетто-позиция, рассчитываемая как сальдо рыночной стоимости всех заключенных с неплатежеспособным должником деривативов, будет в целом прибыльной. Для такого нетто-кредитора существует опасность искусственного завышения суммы неполученных средств из-за избирательного подхода временной администрации (конкурсного управляющего) к договорам.
        Признавая все объединенные рамочным договором обязательства (соглашения, сделки) единым целым, законопроект дает возможность произвести перерасчет требований по отдельным прекращенным срочным сделкам между сторонами и свести их к единому требованию (обязательству). Тем самым достигается тот же результат, как если бы каждая из сделок осталась юридически самостоятельной и при этом отдельные требования о выплате денежных сумм по каждой из них взаимозачитывались.
        Изменения, вносимые в ст. 27 Закона ФЗ № 5 "О внесении изменений в ст. 1062 ч. 2 ГК РФ" (п. 3), обеспечивают юридическое единство всех обязательств, возникших из рамочного договора, при принятии временной администрацией решения об отказе от договора. Изменения, вносимые в ст. 26 (п. 5), обеспечивают юридическое единство всех обязательств, возникших из рамочного договора, при принятии временной администрацией решения о введении моратория. Аналогичные правила в отношении конкурсного управляющего устанавливаются в ст. 50.34 вышеупомянутого Закона.
        Действующие нормативные акты Банка России содержат отдельные положения, относящиеся к рамочным договорам. Пункт 3 Методики расчета кредитного риска по срочным сделкам (Приложение 3 к Инструкции Банка России от 16 января 2004 г. № 110-И "Об обязательных нормативах банков") содержит понятие "двухстороннего компенсационного соглашения (неттинг и подобные соглашения)". При этом для финансовых инструментов по сделкам, включенным в компенсационное соглашение, предусмотрен специальный порядок расчета стоимости замещения. Представляется, что в отсутствие специальных положений в Законе "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" эффект уменьшения кредитных рисков при заключении так называемого компенсационного соглашения достигается только в том случае, когда контрагентом российской кредитной организации является компания-нерезидент, возможное банкротство которой будет осуществляться в иностранной юрисдикции, где признаются условия ликвидационного неттинга.
        По данным ISDA на ноябрь 2004 г., ликвидационный неттинг был признан в национальном праве всех стран с развитыми финансовыми рынками и в праве подавляющей части стран, обладающих развивающимися финансовыми рынками.

        О залоге
        Другой важный элемент регулирования - нормы о залоге и обеспечении. На развитых рынках частью рамочного договора выступает соглашение об обеспечении, так называемый Credit Support Annex. Обеспечением выступают денежные средства и ценные бумаги. Обратите внимание, в России сегодня существуют законодательные проблемы с обоими видами обеспечения.
        С момента принятия Закона "О залоге" (1992 г.) и ч. 1 Гражданского кодекса РФ (1994 г.) регулирование основ залоговых отношений (отношений из обеспечения) в российском законодательстве не претерпело каких-либо заметных изменений. В момент разработки указанных законодательных актов национальный финансовый рынок находился на этапе становления, поэтому его потребности и интересы фактически были проигнорированы законодателем. Особенности функционирования современного кредитно-денежного рынка, а также рынка капиталов (ценных бумаг) практически не были учтены законодателем при формулировании правил, касающихся обеспечения исполнения обязательств, в том числе залога.
        По мере развития российского финансового рынка все более очевидно, что текущее регулирование залоговых отношений является существенным ограничителем (тормозом) дальнейшего роста объемов кредитования реального сектора экономики и розничных потребителей, барьером на пути внедрения современных механизмов риск-менеджмента, причиной неконтролируемого увеличения кредитных, процентных и валютных рисков финансовой системы в целом, наконец, фактором, снижающим конкурентоспособность России (и национального финансового рынка).
        Основополагающими (концептуальными) проблемами российского законодательства о залоге, по-видимому, можно признать следующие:
        1. Действующая конструкция залога защищает прежде всего интересы должника-залогодателя, а не кредитора-залогодержателя. В этом смысле она является социально ориентированной, а не финансово-ориентированной, поскольку обеспечивает приоритет интересов заемщика (в частности, физического лица, гражданина), а не кредитной организации.
        2. Нормы гражданского законодательства, регулирующие отношения залога (форму договора, права и обязанности сторон, порядок обращения взыскания и реализации предмета залога), в значительной степени имеют императивный характер и не допускают установления специальных режимов для отдельных категорий рыночных субъектов (например, финансовых организаций, кредитных организаций и др.) и отдельных видов имущества (за исключением движимого и недвижимого).
        3. В российском праве в принципе отсутствуют способы обеспечения, основанные на передаче правового титула (права собственности или иного вещного права) кредитору, использование которых теоретически позволяет кардинально упростить процедуру удовлетворения требований кредитора в случае неисполнения должником своих обязательств (немедленное изъятие обеспечения, вступление во владение, исключающее предварительное судебное разбирательство). Более того, попытки участников рынка сконструировать подобные обеспечительные механизмы, основываясь на принципе свободы договора, неоднократно наталкивались на нежелание судебных инстанций признавать подобные конструкции: суды квалифицировали возникающие здесь отношения, используя известные правовые институты (в частности, сводили права из обеспечения к залоговому праву).
        4. Не решены проблемы процессуального права и судебного толкования. Слабость судебной системы, умноженная на достаточно сложный и длительный порядок судебного разбирательства, предусмотренный Гражданским процессуальным кодексом РФ и Арбитражным процессуальным кодексом РФ, существенно повышают риски кредиторов и их потенциальные убытки в случае неисполнения должниками своих обязательств.
        Таким образом, подготовка соответствующего международным стандартам приложения о соглашении об обеспечении требует следующих минимальных изменений законодательства о залоге (обеспечении):

  • наделение залогодержателя (стороны срочных сделок) правом распоряжаться предметом залога, в случае если предметом залога выступает базисный актив (заменимые вещи, деньги);
  • наделение залогодержателя (стороны срочных сделок) правом во внесудебном порядке и без согласия залогодателя обращать взыскание и реализовывать предмет залога, в том числе частично, в случае если последний обращается на бирже и имеет биржевую (рыночную) цену;
  • в дальнейшем позитивное значение для развития рынка внебиржевых деривативов могло бы иметь законодательное закрепление института залога банковского счета;
  • распространение института ликвидационного неттинга на требования, возникающие из соглашения об обеспечении. При этом соответствующее изменение законодательства о банкротстве может быть проведено на втором этапе.

    • Рейтинг
    • 0
    Оставить комментарий
    Добавить комментарий анонимно, введите имя:

    Введите код с картинки:
    Добавить комментарий как авторизованный посетитель: Войти в систему

    Содержание (развернуть содержание)
    Факты и комментарии
    Рынок коллективных инвестиций: эпоха перемен
    Извлечения из Директивы 2004/39/ЕС Европейского парламента и совета от 21 апреля 2004 г. о рынках финансовых инструментов
    Новости Программы переводов компании IMAC
    Финансовые инструменты: новая фаза развития
    Задачи регулирования внебиржевых деривативов: новое законодательство - новым инструментам
    Охлаждение рынка пойдет всем на пользу
    Эффективность существующих финансовых инструментов
    Финансово-правовое регулирование российских депозитарных расписок
    О подходах к технологическому развитию специализированного депозитария и реализованных технологиях Часть 2. Технология ведения реестров владельцев инвестиционных паев
    Сопровождение управляющих компаний должно быть комплексным
    Управление портфелем закрытого паевого инвестиционного фонда недвижимости
    Возможности и перспективы закрытых ПИФов как инструмента государственно-частного партнерства
    ОФБУ: все только начинается
    Опыт организации продаж ПИФов через банковские сети
    Кадры - самая большая проблема российского рынка капитала
    Инвестиционные фонды в Европейском союзе
    Некоторые аспекты развития инвестиционной среды Казахстана для привлечения сбережений населения
    Рынок коллективных инвестиций в лицах

    • Статьи в открытом доступе
    • Статьи доступны на платной основе
    Актуальные темы    
     Сергей Хестанов
    Девальвация — горькое лекарство
    Оптимальный курс национальной валюты четко связан со структурой экономики и приоритетами денежно-кредитной политики. Для нынешней российской экономики наиболее логичным (и реалистичным) решением бюджетных проблем является девальвация рубля.
    Александр Баранов
    Управление рисками НПФов с учетом новых требований Банка России
    В III кв. 2016 г. вступили в силу новые требования Банка России по организации системы управления рисками негосударственных пенсионных фондов.
    Варвара Артюшенко
    Вместе мы — сила
    Закон синергии гласит: «Целое больше, нежели сумма отдельных частей».
    Сергей Майоров
    Применение blockchain для развития биржевых технологий и сервисов
    Распространение технологий blockchain и распределенного реестра за первоначальные пределы рынка криптовалют — одна из наиболее дискутируемых тем в современной финансовой индустрии.
    Все публикации →
    • Rambler's Top100