Casual
РЦБ.RU

IPO и договор об андеррайтинге

Декабрь 2006


ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

    Рассмотрим основные положения договора об андеррайтинге на примере правопорядка Англии. В английской судебной практике можно встретить следующие определения договора об андеррайтинге: "Андеррайтинг - согласие приобрести акции, количество которых указано в договоре об андеррайтинге, если инвесторы не подпишутся на акции"1; "договор об андеррайтинге - это соглашение о приобретении путем подписки определенного количества акций нового выпуска, если они не приобретены инвесторами во время размещения"2. Сторонами договора являются эмитент акций и андеррайтер (инвестиционный банк). Если размещается значительный по стоимости выпуск акций, андеррайтеров по договору может быть несколько, и они образуют синдикат андеррайтеров. При этом один из андеррайтеров выполняет функции организатора размещения и является представителем остальных андеррайтеров в отношениях с эмитентом.
    По договору андеррайтинга андеррайтер обязуется приобрести те акции, которые не приобретены инвесторами, если выпуск не размещен в полном объеме, а эмитент - передать соответствующее количество акций в собственность андеррайтера. Соответственно, в договоре должно быть указано количество акций, которое обязуется приобрести каждый из андеррайтеров и цена акции или порядок определения цены.
    В договоре об андеррайтинге может быть предусмотрен опцион на покупку андеррайтерами дополнительных акций. В случае удачного размещения андеррайтер имеет возможность увеличить свой доход путем реализации опциона.
    Договор обычно заключается после проведения андеррайтером юридического и финансового due diligence эмитента, когда эмитентом принято решение о сотрудничестве с банком и начале процедуры эмиссии. Обычно договор заключается на основе проектов соответствующих документов (проспекта эмиссии, информационного меморандума) и содержит положение о том, что договор сохраняет силу, несмотря ни на какие различия между проектом и итоговым документом. Однако, если различия носят существенный характер, андеррайтер не будет нести обязательств по договору3.
    Следует отметить, что обязательства андеррайтера по договору возникают только при условии, что на соответствующую дату не произошло значительного ухудшения имущественного положения эмитента, а также если отсутствуют нарушения эмитентом законодательства о ценных бумагах в отношении размещаемого выпуска.

ЗАВЕРЕНИЯ И ГАРАНТИИ

    Заверения и гарантии являются подтверждением юридически значимых обстоятельств, существующих на момент заключения договора об андеррайтинге. К таким обстоятельствам относятся:
    1) соблюдение порядка эмиссии;
    2) финансовый статус эмитента;
    3) отсутствие конфликта интересов;
    4) действительность договора.
    Для оценки рисков работы с конкретным эмитентом и целесообразности продолжения процедур IPO инвестиционному банку необходима точная и достоверная информация. Заверения и гарантии являются юридическим инструментом, который позволяет банку обеспечить предоставление такой информации путем установления ответственности за ложные заверения. Ложное заверение влечет ответственность (negligent misrepresentation или fraudulent misrepresentation) лица, сделавшего ложное заверение, в форме возмещения убытков. Преимущество данной конструкции состоит в том, что факт ложности заверения легко доказывается, поскольку все заверения относятся к соблюдению эмитентом четко прописанных положений законодательства (большая часть заверений относится к подтверждению достоверности сведений, указных в регистрационных документах - заявлении о регистрации и проспекте).
    Договор об андеррайтинге является достаточным доказательством наличия связи между убытками и ложным заверением, доказательства вины не требуется, поскольку эмитент нарушил требования, установленные законом. Таким образом, главное, что обязан доказать андеррайтер, - размер причиненных убытков.
    Предоставляемые в соответствии с договором об андеррайтинге заключения (правовые и аудиторские) расширяют круг лиц, несущих ответственность за достоверность указанных в них сведений. Это позволит андеррайтеру снизить риск неполучения компенсации, если ответчик окажется неплатежеспособным.
    Российское право также предоставляет широкий спектр средств правовой защиты от раскрытия недостоверной информации о выпуске ценных бумаг. Кроме публично-правовой ответственности, установленной ст. 15.17, 15.18 и 15.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 185 и 185.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также полномочий Федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, позволяющих приостанавливать эмиссию, отказывать в регистрации выпуска или отчета о выпуске ценных бумаг и требовать в суде признания выпуска ценных бумаг недействительным, Федеральным законом РФ № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" от 22 апреля 1996 г. (п. 1 ст. 51) и Гражданским кодексом Российской Федерации (ст. 1064) установлена обязанность возместить вред, причиненный в результате нарушения законодательства Российской Федерации о ценных бумагах.
    Одним из таких нарушений является раскрытие недостоверной информации о выпуске, т. е. сведений, которые эмитент обязан раскрывать согласно Федеральному закону РФ "О рынке ценных бумаг" и принятых в соответствии с ним подзаконных актах. Ложные заверения в отношении иной информации не могут быть квалифицированы как нарушения законодательства о ценных бумагах, что может вызвать существенные трудности при доказывании причинно-следственной связи между совершением ложного заверения и возникшими убытками. Поэтому андеррайтерам следует заключать с эмитентом договор при условии, что информация, содержащаяся в необходимых андеррайтеру заверениях эмитента, будет включена в проспект эмиссии.
    Рассмотрим правовое значение отдельных видов заверений и гарантий.

    Соблюдение порядка эмиссии

  • Заявление о регистрации выпуска подано в уполномоченный регистрационный орган.
  • Регистрационные документы соответствуют законодательству, содержат все необходимые сведения, которые являются точными и достоверными.
  • Решение о выпуске принято надлежащим образом, все выпускаемые акции действительны и не содержат обременений.
  • У акционеров нет преимущественного права покупки размещаемых акций, кроме прав, указанных в проспекте.
  • Не существуют непогашенные или неисполненные опционы, гарантии, другие права покупки, или иные права каких-либо лиц по отношению к выпуску, или права по конвертации в акции других ценных бумаг.
        Данные заверения подтверждают, что эмитент надлежащим образом (т. е. с соблюдением всех норм применимого законодательства) осуществил процедуры эмиссии, предшествующие подписанию договора об андеррайтинге, что позволяет уменьшить риски признания выпуска акций недействительным, приостановления эмиссии и отказа в регистрации выпуска по основаниям, возникшим до подписания договора. Кроме того, уменьшается риск снижения привлекательности выпускаемых акций для инвесторов вследствие возможности предъявления требований третьих лиц в отношении акций.

        Финансовый статус эмитента

  • Эмитент и его аффилированные лица обладают законными правами на все принадлежащие им активы.
  • Эмитент не участвует в трудовых спорах, наличие которых может привести к существенному негативному воздействию на его имущественное положение.
  • Все права в отношении интеллектуальной собственности, используемой эмитентом, надлежащим образом оформлены и зарегистрированы.
  • Эмитентом не допущены нарушения законодательства, кроме указанных в проспекте, которые могут повлечь существенное негативное воздействие на его имущественное положение.
  • Не ведутся судебные процедуры, которые могут оказать значительное негативное воздействие на имущественное положение эмитента.
  • Финансовая отчетность эмитента составлена надлежащим образом, подтверждена независимым аудитором, является точной и достоверной.
  • Не существует фактов, кроме указанных в проспекте, способных привести к существенному негативному воздействию на имущественное положение эмитента.
  • Не существует обязательств по выплате дивидендов, кроме тех, которые указаны в проспекте.
  • Не существует ограничений по выплате дивидендов аффилированными лицами эмитента в пользу эмитента.
  • Заключение и исполнение договора об андеррайтинге не приведет к нарушению законодательства ни эмитентом, ни его аффилированными лицами и к существенному негативному воздействию на имущественное положение эмитента.
        Данные заверения обеспечивают получение инвестиционным банком достоверной информации о структуре активов и обязательств эмитента, а также позволяют уменьшить риск снижения привлекательности выпускаемых акций для инвесторов, поскольку эмитент обязан также раскрыть достоверную информацию о существенных факторах, которые могут оказать влияние на стоимость его активов.

        Отсутствие конфликта интересов

  • У эмитента отсутствуют аналогичные обязательства по другому договору андеррайтинга в отношении того же выпуска акций.
  • У эмитента нет обязательств осуществить эмиссию, кроме тех, которые указаны в проспекте.
        Наличие у эмитента обязательств по осуществлению эмиссии по другим основаниям, а также обязательств по договору с другим андеррайтером может создать конфликт интересов андеррайтера и эмитента, поскольку возникнет правовая неопределенность в отношении субъекта, который должен организовывать размещение, или в отношении порядка размещения. Указанные заверения позволяют уменьшить данный риск.

        Действительность договора

  • Эмитент (а также каждое из его аффилированных лиц) является юридическим лицом, созданным надлежащим образом и обладающим полномочиями владеть, пользоваться и распоряжаться своими активами и вести указанную в проспекте деятельность.
  • Сделка совершена уполномоченным лицом эмитента с получением всех необходимых разрешений и одобрений, договор является обязательным для эмитента и не требует дополнительного согласия третьих лиц или органов государственной власти, кроме тех, чье согласие уже получено или должно быть получено в будущем в соответствии с законодательством о ценных бумагах.
        Данные заверения позволяют снизить риск признания договора недействительным или не подлежащим принудительному исполнению вследствие заключения договора неуполномоченным лицом, в ненадлежащей форме или без необходимого разрешения органа государственной власти или иного лица.

    ДАЛЬНЕЙШИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ЭМИТЕНТА И АНДЕРРАЙТЕРА

        Данная группа обязательств охватывает обязанности эмитента и андеррайтера совершать или не совершать после подписания договора определенные действия, которые могут повлиять на успешность размещения выпуска акций. Эмитент обязуется надлежащим образом выполнять все установленные законодательством требования к эмиссии, т. е. в установленный законодательством срок представлять в уполномоченный регистрационный орган документы для регистрации выпуска акции, составленные по установленной форме и в необходимом количестве, а также производить раскрытие информации о выпуске в порядке, установленном законодательством. Андеррайтер в свою очередь обязуется использовать полученную от эмитента информации только в целях, установленных в регистрационных документах и в законодательстве о ценных бумагах. Данные обязательства выполняют ту же функцию, что и соответствующие заверения: они обеспечивают действительность выпуска акций, его своевременную регистрацию и обеспечивают андеррайтеру возможность вовремя провести размещение акций. В случае нарушения обязательства нарушившая его сторона обязана возместить другой стороне все связанные с этим убытки.
        Российское право предусматривает аналогичные последствия нарушения договорного обязательства в виде обязанности возместить убытки (ст. 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).
        Основными дальнейшими обязательствами являются:

  • соблюдение законодательства о ценных бумагах;
  • совершение процедур по регистрации выпуска (подача заявления о регистрации выпуска, регистрация проспекта, раскрытие информации о выпуске);
  • раскрытие информации о выпуске надлежащим образом и по согласованию с андеррайтером;
  • обязанность не размещать иные акции до завершения размещения выпуска, кроме случаев, указанных в проспекте;
  • прохождение процедуры листинга выпускаемых акций на фондовой бирже.
        Данные обязательства позволяют уменьшить риск признания выпуска акций недействительным, приостановления эмиссии и отказа в регистрации выпуска по основаниям, которые могут возникнуть после заключения договора об андеррайтинге. Кроме того, уменьшается риск снижения привлекательности выпускаемых акций для инвесторов вследствие дополнительного размещения иных акций или недостижения выпускаемыми акциями заявленной степени ликвидности.

    ГАРАНТИИ КОМПЕНСАЦИИ

        Гарантии компенсации носят двусторонний характер и представляют собой обязательство одной стороны компенсировать другой стороне все потери и убытки, возникшие у нее вследствие ненадлежащего раскрытия информации первой стороной. Такой информацией являются, например, сведения (в форме заявления о регистрации, проспекта), передаваемые эмитентом андеррайтеру для распространения среди инвесторов. Сообщение ложных сведений влечет деликтную ответственность не только лица, которое передало эти сведения для распространения, но и самого распространителя. Поэтому данные положения договора являются важным инструментом по снижению рисков возникновения ответственности за распространение недостоверной информации и избавляют от необходимости проводить тщательную проверку предоставляемых контрагентом сведений.
        Основным преимуществом гарантий компенсации является самостоятельный характер обязательства по компенсации определенной категории расходов. Для принудительного исполнения данного обязательства достаточно доказать факт возникновения таких расходов в связи с договором, а также их размер. Лицо лишается права на компенсацию, если его расходы возникли вследствие привлечения данного лица к ответственности за умышленное правонарушение (например, за введение в заблуждение при раскрытии информации о выпуске акций).
        В российском праве не существует института, аналогичного гарантии компенсации. Вместо нее можно использовать неустойку, но, поскольку невозможно заранее предугадать, каков будет характер нарушения (какая именно информация окажется недостоверной) и его последствия, существует вероятность применения судом ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации об уменьшении неустойки, которая явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Поэтому основным средством правовой защиты потерпевшей стороны по российскому праву будет иск о возмещении убытков.

    ЗАКЛЮЧЕНИЕ

        Одним из выводов настоящего исследования является то, что английское право предоставляет больше возможностей для распределения рисков между сторонами договора и предлагает более тщательную регламентацию их отношений. Договор об андеррайтинге - один из наиболее сложных видов договора. Для его составления необходимо привлекать компании, специализирующиеся на сопровождении данного вида сделок.

    • Рейтинг
    • 4
    Оставить комментарий
    Добавить комментарий анонимно, введите имя:

    Введите код с картинки:
    Добавить комментарий как авторизованный посетитель: Войти в систему

    Содержание (развернуть содержание)
    Факты и комментарии
    Один день c Ириной Кольцовой
    Благотворительные проекты Группы компаний "МЕТРОПОЛЬ"
    Российский рынок IPO за январь-сентябрь 2006 г.
    Скромные успехи на фоне всеобщего стремления к IPO
    После IPO
    Выход из венчурного бизнеса с помощью IPO
    IPO ОАК: сначала стратегия
    IPO и договор об андеррайтинге
    Новости
    Как инвестору оценить качество управления своими деньгами
    Стандарты для управляющих
    Динозавры российской экономики
    Управление государственным имуществом на рынке коллективных инвестиций
    СТАТИСТИКА РЫНКА КОЛЛЕКТИВНЫХ ИНВЕСТИЦИЙ
    Сегментированный рост акций энергокомпаний
    Чистая энергия
    Энергетические мечты
    Почему эмитент и регистратор должны отвечать за необоснованное списание акций
    Планируй ЭДО, или еще раз о стратегии
    Блеск и нищета законопроекта о Центральном депозитарии

    • Статьи в открытом доступе
    • Статьи доступны на платной основе
    Актуальные темы    
     Сергей Хестанов
    Девальвация — горькое лекарство
    Оптимальный курс национальной валюты четко связан со структурой экономики и приоритетами денежно-кредитной политики. Для нынешней российской экономики наиболее логичным (и реалистичным) решением бюджетных проблем является девальвация рубля.
    Александр Баранов
    Управление рисками НПФов с учетом новых требований Банка России
    В III кв. 2016 г. вступили в силу новые требования Банка России по организации системы управления рисками негосударственных пенсионных фондов.
    Варвара Артюшенко
    Вместе мы — сила
    Закон синергии гласит: «Целое больше, нежели сумма отдельных частей».
    Сергей Майоров
    Применение blockchain для развития биржевых технологий и сервисов
    Распространение технологий blockchain и распределенного реестра за первоначальные пределы рынка криптовалют — одна из наиболее дискутируемых тем в современной финансовой индустрии.
    Все публикации →
    • Rambler's Top100