Casual
РЦБ.RU

Некоторые замечания к дискуссии о законодательстве о деривативах

Декабрь 2005


    Одним из очевидных недостатков российского законодательства о финансовом рынке является правовая неопределенность рынка производных финансовых инструментов.

    Существуют 4 основных подхода к сформированию нормативной базы деривативов1:
    1. <Подзаконное регулирование> - законы не нужны, все вопросы можно урегулировать на уровне нормативного акта Федеральной службы по финансовым рынкам.
    2. <Точечное регулирование> - необходимы только <точечные> изменения в ряде законов2.
    3. <Законодательное регулирование> - необходим федеральный закон о производных финансовых инструментах, а также внесение изменений и дополнений в Гражданский кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, федеральные законы <О несостоятельности (банкротстве)>, <О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций>, <О рынке ценных бумаг> и др. Кроме того, для адекватной системы управления рисками необходимы также два новых закона: об обеспечении финансовых обязательств и о взаимозачете (неттинге)3.
    4. <Аналоговое регулирование> - необходимо внести изменения в законы о рынке ценных бумаг, которые приравнивают деривативы (или основную их часть) к ценным бумагам4.
    Рассмотрим основные концептуальные проблемы с тем, чтобы начать конструктивное обсуждение конкретных вопросов, которые должны быть решены в законодательстве о производных финансовых инструментах.

ПРОБЛЕМА № 1. ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ (ПОНЯТИЙНЫЙ АППАРАТ)

    Прежде всего оговоримся: в настоящей статье не будет рассматриваться вопрос о том, какой термин использовать для будущего регулирования - <срочные сделки>, <производные финансовые инструменты> или <деривативы>. Мы используем все термины равноправно, как синонимы5.
    Действующее российское законодательство практически не содержит понятий, которые бы позволяли эффективно решать спорные вопросы на практике. Наиболее ярким результатом такой неопределенности явилось рассмотрение расчетных форвардных контрактов в качестве сделок пари. В отсутствие четкой правовой регламентации арбитражные суды исследовали существо сделок с точки зрения их целевой направленности. Стороны не представили судам доказательств <того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т. п.)>6.
    В связи с отсутствием регулирования действующим законодательством указанных сделок суды рассматривали такие форварды как сделки пари и отказывали в судебной защите искам, основанным на таких обязательствах7.
    Сторонники <подзаконного регулирования> предлагают дать все определения в нормативном акте ФСФР (имеется в виду <закрытый перечень> срочных сделок).
    Сторонники <точечного регулирования> предлагают включить понятие <срочная сделка>, или <дериватив>, в ст. 1062 Гражданского кодекса РФ, а также в Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 <О банках и банковской деятельности>. Так, например, А. Г. Аксаков8 полагает, что таким образом будет устранено противоречие банковского законодательства и ст. 1062 ГК РФ, возникающего по причине объективных сложностей договорной квалификации отдельных расчетных срочных сделок.
    Для повышения правовой определенности в сфере финансового законодательства предлагается включить в Федеральный закон <О банках и банковской деятельности> положение о том, что действие ст. 1062 ГК РФ не распространяется на сделки, заключенные кредитными организациями9, или на сделки, одной из сторон по которым является кредитная организация (в том числе сделки, заключенные ею по поручению клиентов). При утверждении данного законодательного изменения все виды срочных сделок, совершенные кредитными организациями, будут иметь судебную защиту.
    Представляется, что решение, предлагаемое сторонниками <подзаконного регулирования> и <точечного регулирования>, является неверным. Приведем некоторые из возможных возражений.
    1. Проблема правовой неопределенности деривативов существует не только для банковского законодательства. Было бы неверным сужать проблему до банковского законодательства, валютного регулирования или законодательства о рынке ценных бумаг. Регулирование деривативов и рынка производных финансовых инструментов носит комплексный характер.
    2. Общепризнано, что рынок деривативов представляет собой торговлю <риском>: валютным, кредитным, рыночным и др. Естественно, деятельность на таком рынке сопряжена с высокими рисками, которые не все участники рынка могут оценить. Поэтому целесообразно ограничить возможность совершения сделок с производными финансовыми инструментами для некоторых групп участников, и прежде всего физических лиц10.
    В соответствии с Гражданским кодексом РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо для защиты законных интересов других лиц, обеспечения безопасности государства11.

Таблица 1. 
Квалифицированные пользователи
 
Неквалифицированные пользователи 
профессиональные участники   иные лица  

- брокеры
- финансовые консультанты - доверительные управляющие - организаторы торгов, осуществляющие деятельность по организации рынка ПФИ
- клиринговые организации
 
Российская Федерация
- субъекты Федерации
- муниципальные образования
- Центральный банк РФ
- международные финансовые организации, в которых участвует РФ
- иностранные государства
- кредитные организации - страховые организации - дилеры, брокеры и управляющие рынка ценных бумаг - управляющие компании негосударственных
пенсионных фондов
- профессиональные участники рынка ПФИ
- открытые акционерные общества, при совершении ПФИ, базовым активом которых является товар, связанный с основной деятельностью данного лица
- иностранные юридические лица  

- физические лица - юридические лица, не являющиеся квалифицированными пользователями
 

    Таким образом, введение каких-либо ограничений на уровне подзаконного акта - нормативного акта ФСФР будет противоречить действующему законодательству.
    3. Допустим, в какой-либо закон будет включена норма, которая уполномочит ФСФР издавать нормативные акты, устанавливающие регулирование рынка деривативов. В этом случае следует дать определение в законе, что такое <дериватив>. Нельзя предоставлять право регулировать то, что не определено.
    В последнее время законодатель старается <поднять> на уровень закона как можно больше норм, так как законные нормы более стабильны, чем нормы подзаконных нормативных актов. <Снижение> юридической силы регулирования деривативов путем установления правового регулирования на уровне подзаконного акта противоречит как тенденции развития, так и сложившимся традициями российского гражданского права.
    Критерием <адекватной работы> закона или иного регулирования является судебная и арбитражная практика. В случае установления правил нормативным актом ФСФР суды будут проводить <проверку> на соответствие норм акта ФСФР и норм законов. Нестабильность правоприменительной и судебной практики в настоящее время является одним из основных сдерживающих рынок <препятствий>. Нормативный акт ФСФР не решит в полной мере данной проблемы.
    4. Представляется неоправданным включение норм о деривативах в ст. 1062 ГК РФ о пари. Конституционный суд РФ указал, что 12.
    Представляется более логичной позиция многих специалистов о том, что деривативы - особый вид обязательств, который должен быть урегулирован вне связи с пари и не в статье о пари.
    Необходимо также отметить, что ГК РФ не дает понятия <пари>. Не до конца определена данная категория в судебной практике и доктрине. Таким образом, формулировать определение <дериватив> посредством использования недостаточно определенной категории <пари> представляется ошибочным решением.
    5. Само предлагаемое понятие <срочная сделка> представляется недостаточно определенным и противоречивым: <Требования по сделкам, заключенным коммерческими организациями, расчеты по которым осуществляются по истечении определенного срока и/или в порядке, предусмотренном правилами биржи, и размер денежных обязательств по которым зависит в том числе от изменения цен на иностранную валюту, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок (срочные сделки), подлежат судебной защите на общих основаниях>13.
    Во-первых, из приведенного определения не ясно, как <срочная сделка коммерческой (или кредитной) организации> отличается от договора купли/продажи 1 тонны бензина между двумя коммерческими организациями по цене, установленной в долларах США, с расчетами в рублях по официальному курсу ЦБ РФ на день платежа.
    Во-вторых, действующее гражданское законодательство не содержит понятий <процентные ставки>, <кредитные ресурсы>, <индексы цен>, <индексы процентных ставок>. Формулирование понятия при помощи других понятий, которые не определены, не приведет к правовой регламентации в отношении правого регулирования рынка деривативов.
    Таким образом, в предлагаемом понятии <срочная сделка> нет необходимых и достаточных критериев, которые позволяют отличать данное обязательство (сделку) от других.
    Сторонник <аналогового регулирования> М. Толстухин полагает, что на основе анализа зарубежного опыта следует14:
    1) ввести термин <дериватив> в федеральном законе <О рынке ценных бумаг>;
    2) предусмотреть в том же законе легальное определение дериватива, согласно которому под этим термином понимаются права, цена которых поставлена в зависимость от определенных в этом законе объектов или отвлеченных показателей;
    3) в целях применения общих регулятивных норм к ценным бумагам и деривативам закрепить для данных объектов общий термин - <финансовые инструменты>.
    В. Уткин15 предлагает заложить в основу закона <О ПФИ> следующие положения:
    1) ПФИ признаются ценными бумагами (эмиссионными или неэмиссионными);
    2) ПФИ могут быть только расчетными;
    3) ПФИ торгуются только на биржах;
    4) базовым активом для ПФИ могут быть:
    - реальный биржевой товар;
    - показатель, рассчитываемый на основе цен биржевых товаров;
    - показатель, рассчитываемый государственным органом(!);
    5) не надо давать детальной правовой регламентации различных ПФИ, так как ГК РФ и иные законы регулируют обращение ценных бумаг.
    Приведенные здесь положения представляются абсолютно неверными.
    1. Прежде всего, хотелось быть отметить, что в правопорядках государств, в которых рынок деривативов наиболее развит, а также в немецком праве, на которое постоянно ссылаются при разработке российского законодательства, деривативы не признаются ценными бумагами.16 Деривативы и ценные бумаги имеют различную правовую природу.
    Напомним, что ценная бумага - документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении17. Следовательно, владельцем ценной бумаги является правообладатель, другая сторона имеет только обязанности и никакого встречного правомочия. Теперь представим себе расчетный фьючерс. При заключении такого договора не ясно, какая из сторон будет плательщиком, а какая - владельцем ценной бумаги. Обе стороны?
    2. Права по целому ряду деривативов (например, по многим опционам, кредитным деривативам) возникают при наступлении оговоренных событий, при этом цена таких деривативов не поставлена <в зависимость от определенных в этом законе объектов или отвлеченных показателей>.
    3. Рынок деривативов чрезвычайно динамичный. Формирование закрытого перечня деривативов в зависимости от степени знания и понимания ценных бумаг неверно.
    Огромное количество деривативов однозначно являются внебиржевыми, например форварды, кредитные деривативы. Они необходимы для рынка не менее биржевых. Оставлять их за рамками регулирования неверно.
    4. Использовать в качестве базового (или базисного) актива закрытый перечень объектов гражданского оборота при абсолютно неразвитом товарном рынке - обрекать рынок на убогое существование. Так, например, в России нет биржевого рынка нефти, газа. Следовательно, не будет и рынка производных инструментов на нефть и газ.
    5. Рынок производных финансовых инструментов является самостоятельным сегментом финансового рынка. В некоторых странах этот сегмент превышает по объему рынок ценных бумаг. <Обращение> деривативов имеет значительное количество особенностей. Поэтому целесообразно регулирование данного рынка самостоятельным законом, как это сделано для рынка ценных бумаг, валютного рынка, рынка банковских услуг. Это вполне соответствует традиции российского гражданского права.
    О необходимости самостоятельного закона о деривативах высказались не только Президент РФ18, но и ведущие юристы: Л. А. Новоселова19, Е. А. Суханов, А. Л. Маковский, Г. Е. Авилов и др.20 Конституционный суд РФ косвенно отметил такую необходимость в Определении от 16 декабря 2002 г.
    Сторонники <законодательного регулирования> пошли новым для российского права путем. Понятие <производный финансовый инструмент> образуется посредством сложения трех элементов, при этом законопроект определяет критерии <допустимости> каждого из элементов. Для российской законодательной техники обычным является определение видов договоров посредством очерчивания прав и обязанностей сторон по договору.
    Производным финансовым инструментом признается договор, по которому возникновение и (или) размер, по крайней мере, одного денежного обязательства зависит от значения и (или) изменения цены, других показателей базового актива или значения показателя, прямо перечисленного в законе.
    В отношении предмета договора предусмотрены некоторые ограничения.
    Производными финансовыми инструментами не признаются:

  • вклады (депозиты) в кредитных организациях;
  • договоры займа и кредитные договоры;
  • сделки, регулируемые в соответствии с главой 48 ГК РФ (<Страхование>);
  • договоры о гарантиях, выдаваемых Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации или муниципальными образованиями;
  • договоры поручительства.
        Базовым активом производного финансового инструмента является объект (объекты) гражданских прав, в том числе товары и имущественные права, вытекающие из договоров займа или из других производных финансовых инструментов.
        В отношении базового актива также предусмотрены некоторые ограничения. Так, в качестве базового актива не могут выступать имущество, изъятое или ограниченное в обороте21, работы, услуги, требования, основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, и некоторые другие.
        В отношении имущества, используемого в качестве базового актива, за исключением имущественных прав, должны выполняться следующие условия:
        1) должна быть предоставлена информация о наличии обращения данных объектов, достаточного для свободного ценообразования. Кроме того должно отсутствовать ограничение на оборот данных объектов и/или иного внешнего влияния на ценообразование, за исключением объектов, перечисленных в законе;
        2) данное имущество должно характеризоваться родовыми признаками и должно быть взаимозаменяемым;
        3) к имущественным правам, используемым в качестве базового актива, относятся также права требования по денежным обязательствам или передаче регулируемого базового актива, которые могут возникнуть в будущем.
        Условия прав требования к третьим лицам, используемых в качестве базового актива, в поставочных производных финансовых инструментах, не должны ограничивать передачу таких прав требований.
        Правительство РФ может устанавливать ограничения на использование в качестве базового актива прав требования по государственным долговым обязательствам и имущественных прав в отношении имущества, находящегося в государственной собственности.
        К показателям базового актива предъявляют следующие требования:
        1) наличие количественного выражения;
        2) абсолютное или относительное значение или значение изменения базового актива, используемое для окончательного определения объема денежного обязательства, не могут быть известны сторонам при заключении производного финансового инструмента, и стороны и/или их аффилированные лица не могут оказывать прямое влияние на значение или изменение значения показателя, в течение действия производного финансового инструмента;
        3) его значение на момент прекращения денежного обязательства может быть однозначно определено способом, установленным производным финансовым инструментом;
        4) в отношении такого показателя (за исключением показателя базового актива - права требования) существует объем данных (информации) за период не менее 3 мес. до заключения производного финансового инструмента (условие достаточности). При этом информация о показателе должна быть:
  • публичной;
  • распространяться (раскрываться) на регулярной основе организатором рынка, средствами массовой информации и (или) организациями, специализирующимися на сборе, анализе и обобщении данных (информации);
  • доступной в течение срока действия обязательств по производному финансовому инструменту.
        В качестве показателя могут использоваться: показатели погодных условий; тарифы; показатель, связанный с наступлением или не наступлением страхового события или кредитным риском; интервальные показатели инфляции, денежной базы, денежной массы (исключительно для расчетных показателей (индексов)).
        Федеральные органы исполнительной власти, Центральный банк РФ вправе дополнять данный перечень в порядке, определенном федеральным законом.
        Показатель базового актива может включать в себя стоимость такого базового актива, в том числе процентные ставки, курсы валют; расчетные показатели (индексы) и прочие показатели, соответствующие критериям, установленным или перечисленным настоящим федеральным законом.
        Одной из основных претензий к законопроекту было утверждение, что определение ПФИ не содержит признаков, позволяющих выделить договоры, отнесенные к производным финансовым инструментам, из числа других договоров, уже предусмотренных ГК РФ.
        Представляется, что данное утверждение не имеет под собой достаточных оснований. В определении содержится основной признак ПФИ - возникновение и размер обязательств по таким договорам зависит от значения и (или) изменения каких либо показателей (требования к таким показателям установлены в проекте закона). Только при соответствии показателей таким требованиям, заключенный договор признается ПФИ.
        Один из весьма известных депутатов постоянно утверждает, что под приведенное выше определение ПФИ подпадают договоры с показателем в виде положения флюгера на его даче. Однако это неверно, поскольку указанный показатель не отвечает критериям, предъявляемым к базовому активу.
        Л. М. Смирнова высказала мнение, что <закон не будет распространяться на целый класс внебиржевых товарных опционов и форвардных контрактов (на нефтепродукты, газ, зерно, сахар и т. д.)>.22
        С этим мнением также нельзя согласиться, так как указанные товары подпадают под понятие <имущество>23, в некоторых случаях данные товары будут рассматриваться как <регулируемые базовые активы>, т. е. объекты гражданских прав, обращение которых регулируется федеральными законами или органом государственной власти в соответствии с федеральными законами24.
        Следует отметить, что в Концепции проекта Федерального закона <О производных финансовых инструментах>, подготовленной ФСФР и одобренной комиссией Правительства РФ по законопроектной деятельности 20 июня 2005 г.25, определено, что <законопроект "О производных финансовых инструментах" даст определения наиболее распространенным видам производных финансовых инструментов, определит их квалифицирующие признаки и порядок введения в деловой оборот новых видов указанных инструментов, установит требования к их базисным активам>26.

    ПРОБЛЕМА № 2. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ УЧАСТНИКОВ ДАННОГО РЫНКА

        Сторонники <подзаконного регулирования> полагают, что регулирование участников рынка производных финансовых инструментов должно быть определено в нормативном акте ФСФР.
        Такое решение было бы неверным, так как в этом случае ФСФР будет регулировать деятельность только профессиональных участников рынка ценных бумаг27. Возникнет ситуация с возможностью легального <ухода> из-под регулирования ФСФР, а следовательно, появится возможность для получения конкурентного преимущества.
        Что касается <точечного регулирования>, то предложение о дополнении ст. 1062 ГК РФ предполагает, что особым видом пари - деривативами могут воспользоваться только кредитные28 организации, так как только обязательствам из срочных сделок, стороной по которым выступает кредитная организация, предоставляется судебная защита. Предоставление привилегий только одной группе профессиональных участников финансового рынка недостаточно обосновано. Неясно, почему Российская Федерация, субъекты РФ, профессиональные участники рынка ценных бумаг, крупные корпорации должны будут использовать кредитные организации для управления своими рисками. Такое решение приведет, с одной стороны, к неоправданному нарушению конкуренции, а с другой - к излишним издержкам небанковских организаций и, следовательно, будет тормозить развитие современных механизмов управления рисками в России.
        Следуя логике построения регулирования деривативов сторонников <аналогового регулирования>, можно предположить, что к деривативам допускаются только профессиональные участники рынка ценных бумаг29, действующие на биржевом рынке, если ФСФР не предусмотрит иное.
        Кроме того, В. Уткин30 считает необходимым законодательно разделить участников биржевой торговли на хеджеров и спекулянтов.
        Решение такой задачи, мы полагаем, невыполнимым. В силу развитости рынка одни и те же участники в одних случаях выступают хеджерами, в других - спекулянтами. Провести <границу> между ними, основываясь на <внутренней мотивации>31 в конкретный момент времени, не представляется возможным и, самое главное, необходимым. В действительности без спекулянтов не было бы хеджеров и наоборот. Создание системы <разграничения> этих групп приведет только к излишним издержкам как для участников рынка, так и для регулятора.
        Сторонники <законодательного регулирования> придают особое значение установлению четких правил для всех участников рынка. Деление всех участников производится на <квалифицированных> и <неквалифицированных пользователей>32.
        Данная концепция признана большинством стран. Ее цель - четкое определение правового положения, наделение правами и обременение обязанностями.
        Понятие <квалифицированный пользователь> вводится для устранения излишнего регулирования рынка в отношении защиты участников, обладающих достаточными ресурсами для работы на данном рынке. Государство не должно защищать последних в той же степени, что и участников, не обладающих подобными ресурсами.
        Необходимо отметить, что классификация участников рынка производных финансовых инструментов имеет четкие правовые последствия. Упомянем некоторые из них:

  • отказ в судебной защите требованиям физических лиц, использовавших производные финансовые инструменты без посредничества профессиональных участников рынка производных финансовых инструментов;
  • возложение на квалифицированных пользователей обязанности по предупреждению неквалифицированных пользователей о возможных негативных последствиях заключения ПФИ;
  • возложение бремени доказывания <добросовестного поведения> на профессиональных участников;
  • определение специальных требований к заключению и исполнению производных финансовых инструментов.
        Таким образом, законопроект определяет правовое положение участников рынка ПФИ и обеспечивает общеправовые подходы, такие как <защита слабой стороны>.

    ПРОБЛЕМА № 3: ПРАВОВАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ, ИЗМЕНЕНИЯ И ПРЕКРАЩЕНИЯ ПРОИЗВОДНЫХ ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТОВ

        Постоянно звучит утверждение о том, что для деривативов существует только одна проблема - судебная защита расчетных внебиржевых деривативов.
        Сторонники <законодательного регулирования> предлагают включить в законодательство нормы, регламентирующие возникновение, изменение и прекращение деривативов. Указанные нормы касаются ряда особенностей обращения деривативов, например прекращения обязательств в связи с истечением срока действия (важно для опционов), обязательств из деривативов неттингом, заключения генеральных соглашений, альтернативного исполнения обязательств по выбору должника, особенностей кредитных деривативов.

    ПРОБЛЕМА № 4: ОБЕСПЕЧЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ИЗ ДЕРИВАТИВОВ (ПРОИЗВОДНЫХ ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТОВ)

        Рынок производных финансовых инструментов не будет работать при отсутствии реальных механизмов управления рисками, таких как адекватные и надежные способы обеспечения обязательств (в том числе финансовое обеспечение), неттинг, адекватное регулирование клиринговой деятельности.
        Управление рисками осуществляется различными методами, в том числе правовыми. Применительно к рынку деривативов используются несколько блоков правовых взаимосвязанных механизмов: обеспечение исполнения обязательств, использование клиринга и неттинга.
        Ни для кого не секрет, что существующее законодательное регулирование обеспечения обязательств (гл. 23 ГК РФ, законодательство о залоге) не является достаточно эффективным.33 Законодатель в большей степени защищает интересы должника, а не кредитора.
        В международной практике широко используются механизмы escrow-счетов, однако в соответствии с российским законодательством сконструировать такой счет невозможно. Регулирование клиринга находится в зачаточном состоянии. Правовая конструкция неттинга является для российского права неразгаданной загадкой. Решить указанные проблемы на уровне подзаконного акта невозможно. В связи с этим предлагаются изменения и дополнения в действующее законодательство с целью исправления данной ситуации.
        Сторонники <точечного регулирования> предлагают внести следующие <минимальные изменения законодательства о залоге (обеспечении)>34:

  • наделение залогодержателя (стороны срочных сделок) правом распоряжаться предметом залога в случае, если предметом залога выступает базисный актив (заменимые вещи, деньги);
  • наделение залогодержателя (стороны срочных сделок) правом во внесудебном порядке и без согласия залогодателя обращать взыскание и реализовывать предмет залога, в том числе частично, в случае, если последний обращается на бирже и имеет биржевую (рыночную) цену;
  • законодательное закрепление института залога банковского счета;
  • распространение института ликвидационного неттинга на требования, возникающие из соглашения об обеспечении. При этом соответствующее изменение законодательства о банкротстве может быть проведено на следующем этапе.
        Депутат А. Г. Аксаков предполагает, что <достижение правовой определенности относительно допустимости использования в типовом рамочном договоре условия ликвидационного неттинга возможно путем внесения изменений в законодательство о банкротстве кредитных организаций. Главная трудность соответствующих законодательных изменений состоит в том, чтобы одновременно с введением института ликвидационного неттинга для финансовых срочных сделок не нарушить систематику законодательства о банкротстве в части ограничений на проведения зачета при процедуре конкурсного производства>. В связи с этим он планирует внести законопроект о дополнении законодательства о банкротстве кредитных организаций.
        В. Уткин полагает необходимым включение в ГК РФ <соответствующего параграфа, посвященного особенностям маржинального обеспечения>.
        Разделяя мнение о необходимости внесения корректив в российское законодательство, не представляется возможным согласиться с тем, какие изменения следует в него вносить.
        Во-первых, внесение специальных изменений в нормы о залоге с революционным для гражданского права РФ способом реализации заложенного имущества представляется не самым удачным решением. Институт залога в российском праве давно подвергается критике. При этом внесение изменений в данный институт - дело сложное и связанное с координацией изменений с общими нормами гражданского права и анализом влияния новых норм на другие области гражданского оборота. Поэтому не приходится надеяться на то, что такое решение будет реализовано.
        Во-вторых, А. Г. Аксаков предлагает <легкие> изменения в статьи ГК РФ о банковском счете: поменять некоторые нормы с императивных (которые стороны не могут изменить договором) на диспозитивные (которые стороны вправе изменить).
        Это существенно изменяет фундаментальные принципы института банковского счета. При этом данные изменения коснуться не только счетов, предназначенных для расчетов по срочным сделкам, но и ВСЕХ договоров банковского счета. Таким образом, попытка создать механизм для рынка деривативов приведет к потрясениям всего банковского рынка, которые коснуться всех владельцев банковских счетов. Не вызывает сомнений недопустимость таких <легких изменений>.
        Применение института залога к банковским счетам - задача чрезвычайно сложная. После проведенных обширных специальных исследований сформировалось мнение, что использование залога для банковских счетов в российском праве приведет только к множественным спорам. Поэтому проблему <счетов обеспечения> целесообразно решать без использования залога.
        В-третьих, в настоящее время правовая конструкция неттинга не известна российскому законодательству. Поэтому, прежде чем распространять <институт ликвидационного неттинга на требования, возникающие из соглашения об обеспечении>, необходимо его ввести в законодательство.
        В международной практике неттинг - способ прекращения обязательств. Его используют не только для приостановления обязательства кредитных организаций35, но и при банкротстве. Неттинг отличается от зачета36, поэтому целесообразно выделить норму о неттинге в самостоятельный блок (отдельный закон, статью в ГК РФ).
        В-четвертых, не оспаривая необходимости законодательного урегулирования <маржинального обеспечения>, отметим, что данный механизм характерен для обеспечения финансовых обязательств. Включение в ГК РФ нормы о маржинальном обеспечении представляется задачей крайне сложной, поскольку оно связано с описанием специфических отношений участников, правовой режим которых установлен в других законах.
        Приверженцами <Законодательного регулирования> были разработаны законопроекты <О внесении изменений и дополнений в ГК РФ>37, <Об обеспечении финансовых обязательств>38, <О взаимозачете (неттинге)>39.
        В указанных законопроектах заложены:
        1. Основы для банковских счетов особого вида - счетов обеспечения40;
        2. Понятие <финансовое обязательство>, в отношении которого применяются финансовое обеспечение и неттинг. Под <финансовым обязательством> понимаются обязательства, возникающие:
  • из кредитных договоров;
  • из договоров банковского вклада (депозита);
  • из договоров банковского счета;
  • из производных финансовых инструментов;
  • из договоров, объектом которых являются денежные средства, иностранная валюта, драгоценные металлы, ценные бумаги, производные финансовые инструменты, права требования по передаче указанного имущества.
        3. Правовое регулирование нового способа обеспечения обязательств - финансовое обеспечение. Указанный способ обеспечения обязательств существенно отличается от залога - по договору финансового обеспечения должник (или третье лицо) передает в собственность кредитору имущество, определенное в законе (финансовое обеспечение), в обеспечение исполнения должником финансового обязательства, а кредитор обязуется возвратить финансовое обеспечение при исполнении должником своих обязанностей, если иное не предусмотрено законом.
        4. Правовая регламентация института финансового обеспечения.
        5. Правовая регламентация взаимозачета (неттинга) как особого способа прекращения финансовых обязательств. Определяются основания проведения взаимозачета (неттинга), виды финансовых обязательств, по которым допускается взаимозачет (неттинг), требования к соглашениям о взаимозачете (неттинге), а также порядок и способы прекращения финансовых обязательств при проведении по ним взаимозачета (неттинга).
        Указанным комплексом изменений и дополнений в законодательство создается основа для системы управления рисками, в том числе для маржинального обеспечения, обеспечительных счетов, неттинга.

    ПРОБЛЕМА № 5. ОПЫТ КАКИХ СТРАН ВЗЯТЬ ЗА ОСНОВУ

        Очевидно, что при разработке законодательства о деривативах целесообразно использовать международный опыт.
        Сторонники <точечного регулирования> настаивают на том, что в качестве ориентира следует избрать немецкую модель, так как российское гражданское право ближе всего именно к германскому. Это суждение тиражируется в научно-академических кругах.
        Данная позиция представляется малоэффективной по следующим основаниям.
        Во-первых, безусловным объективным фактом является отсутствие в Германии развитого рынка деривативов. В этой области лидерами являются Великобритания и США. В результате крупнейшие финансовые институты работают на рынке деривативов в Лондоне и Нью-Йорке, а не во Франкфурте (например, <Дойче-банк>). Одним из препятствий тому немцы называют недостаточно гибкое нормативное регулирование.
        Во-вторых, в Германии нет целостного законодательства о деривативах.
        В-третьих, в течение многих лет наблюдается взаимное <тяготение> континентального и общего права.
        В-четвертых, норма о том, что <сделка на разницу> признается игрой, была установлена параграфом 764 Гражданского уложения Германии. Данный параграф был отменен Четвертым законом о развитии финансового рынка от 21 июля 2002 г.41

    ЗАКЛЮЧЕНИЕ

        Дискуссия о том, как формировать нормативную базу для рынка производных финансовых инструментов, ведется давно и, к сожалению, безрезультатно.
        Автор далек от мысли, что законопроекты, подготовленные приверженцами <законодательного регулирования>, идеальны. Однако, как представляется, концептуальный подход для формирования законодательной основы для рынка деривативов наиболее продуман и обоснован.
        Досадно, что российский рынок деривативов развивается на свой страх и риск с учетом многих сдерживающих факторов. В случае появления неблагоприятных событий мы опять получим множественные отказы от исполнения обязательств по производным.
        Отсутствие адекватной нормативной базы регулирования деривативов сдерживает не только развитие данного специфического рынка. Вопрос о разработке законодательства о деривативах теснейшим образом связан с некоторыми острейшими задачами современного российского законодательства и экономики.
        Без деривативов не может полноценно развиваться секъюритизация: кредитные деривативы являются одним из важнейших механизмов снижения риска для SPV (специально созданной компании - эмитента облигаций).42
        Хотелось бы надеяться, что в ближайшее время начнется активная работа над законодательством о деривативах (производных финансовых инструментах, срочных сделках).

    • Рейтинг
    • 0
    Оставить комментарий
    Добавить комментарий анонимно, введите имя:

    Введите код с картинки:
    Добавить комментарий как авторизованный посетитель: Войти в систему

    Содержание (развернуть содержание)
    Факты и комментарии
    Есть ли жизнь после 1000 пунктов?
    О месте и роли государства в развитии банковской системы
    Cправедливая цена на нефть и факторы конкурентоспособности России
    Ситуация на рынке США
    Внимание: химическая атака!
    Химическая промышленность: хорошие перспективы роста
    Сводная таблица по акциям компаний химического сектора
    Что везет "второй эшелон"
    Проблемы института номинального держания ценных бумаг (по материалам <круглого стола>, проведенного ПАРТАД 20 октября 2005 г.)
    Концепция проекта нормативного акта ФСФР России "Положение о деятельности специализированных регистраторов на рынке ценных бумаг
    Опека средств инвестора - инструмент развития доверительного управления
    Негосударственные пенсионные фонды как коллективный инвестор
    Некоторые замечания к дискуссии о законодательстве о деривативах
    Cобытия
    Микрооснования российской макроэкономики
    Круглый стол "Как привлечь и удержать инвестора"
    Долгосрочная рыночная информация для инвестиционных аналитиков Совместный проект ГИФА и ВШФМ АНХ
    Международный семинар EFFAS в Брюсселе
    Вопросы по корпоративным финансам в международной сертификации инвестиционных аналитиков ACIIA
    Взаимодействие центральных депозитариев стран СНГ: проблемы и перспективы
    Функции центральных депозитариев - проект АЦДЕ
    О создании сайта АЦДЕ
    Внутрироссийская интеграция депозитарных систем: текущая ситуация и перспективы
    Роль ЦД на рынке ценных бумаг, перспективы развития депозитарно-учетной системы Республики Узбекистан
    Создание Центрального депозитария: опыт рынков Западной Европы
    Создание единого европейского пространства: пример сотрудничества через гармонизацию и консолидацию среди Центральных депозитариев группы Euroclear
    НОВОСТИ ГРУППЫ ММВБ

    • Статьи в открытом доступе
    • Статьи доступны на платной основе
    Актуальные темы    
     Сергей Хестанов
    Девальвация — горькое лекарство
    Оптимальный курс национальной валюты четко связан со структурой экономики и приоритетами денежно-кредитной политики. Для нынешней российской экономики наиболее логичным (и реалистичным) решением бюджетных проблем является девальвация рубля.
    Александр Баранов
    Управление рисками НПФов с учетом новых требований Банка России
    В III кв. 2016 г. вступили в силу новые требования Банка России по организации системы управления рисками негосударственных пенсионных фондов.
    Варвара Артюшенко
    Вместе мы — сила
    Закон синергии гласит: «Целое больше, нежели сумма отдельных частей».
    Сергей Майоров
    Применение blockchain для развития биржевых технологий и сервисов
    Распространение технологий blockchain и распределенного реестра за первоначальные пределы рынка криптовалют — одна из наиболее дискутируемых тем в современной финансовой индустрии.
    Все публикации →
    • Rambler's Top100