Casual
РЦБ.RU

Анализ финансово-правовой природы форвардного договора

Октябрь 2005


    Одним из главных факторов, сдерживающих развитие срочного внебиржевого финансового рынка в России, по-прежнему является несовершенство российского законодательства. В настоящее время срочный внебиржевой финансовый рынок оказался в правовом вакууме, что негативно отражается на правовом статусе участников данного сегмента рынка. Отсутствие эффективно функционирующего срочного внебиржевого финансового рынка на территории Российской Федерации может создать угрозу стабильному функционированию российского финансового рынка.

    Актуальность исследования финансово-правовой природы форвардного договора обусловлена многими причинами. Одна из них связана с широким распространением этого вида финансовых инструментов на срочном финансовом рынке. В настоящее время существует фрагментарное правовое регулирование рынка производных финансовых инструментов, которое основывается на противоречивых концептуальных подходах к установлению их места в системе экономических отношений. При этом эффективное регулирование форвардного договора практически отсутствует.
    Другая причина связана с попыткой охарактеризовать финансово-правовую природу форвардного договора как договора особого вида. Мы предлагаем называть этот договор финансовым договором. Исследование правовой природы финансового договора позволит увидеть существенные признаки его финансово-правовой природы и будет направлено на подтверждение финансово-правовой сущности форвардного договора как особого вида договорных отношений, которые не могут регулироваться исключительно нормами гражданского права с помощью правового исследования форвардного договора попытаемся выявить его финансово-правовую природу.

ФОРВАРДНЫЙ ДОГОВОР КАК ПРОИЗВОДНЫЙ ФИНАНСОВЫЙ ИНСТРУМЕНТ

    Форвардный договор применяется на внебиржевом финансовом рынке, в отличие от фьючерсного договора, применяемого на организованном или биржевом финансовых рынках.
    Форвардный договор представляет собой производный финансовый инструмент, так как его предмет составляет денежное обязательство. Сущность форвардного договора заключается в отсроченном исполнении сторонами своих встречных обязательств, поскольку заключение и исполнение форвардного договора занимают более или менее значительный промежуток времени. Следовательно, форвардный договор необходимо рассматривать как срочную финансовую сделку.
    Основной целью такого договора является страхование финансовых потерь от изменения рыночной цены базового актива. Другой целью форвардного договора может быть получение спекулятивной прибыли от разницы стоимости базового актива на момент заключения форвардного договора и исполнения его обязательств. На наш взгляд, форвардный договор - эффективное средство страхования прибыли организаций, способствующее увеличению денежных фондов организации и налоговых поступлений в соответствующий бюджет.
    При заключении данного договорапрописываются его существенные условия: срок, количество базового актива, цена базового актива, но до наступления определенного срока поставка базового актива не производится. Стоимость товара по форвардным сделкам отличается от его стоимости по кассовым сделкам. Она может определяться на момент как заключения контракта, так и проведения расчетов или поставки.
    Ценой исполнения по форвардной сделке, определяемой на момент ее заключения, служит, как правило, среднее биржевое значение цены на товар. Форвардная стоимость - результат оценки участниками биржевых торгов всех финансово-экономических факторов, влияющих на рынок, и перспектив развития событий на нем. Правовая природа форвардного договора относится к сфере финансовой деятельности различных организаций, которая заключается в образовании, распределении и использовании денежных фондов организаций. Финансовая деятельность организаций составляет институт науки финансового права, поскольку финансы организаций очень тесно связаны с финансовой деятельностью государства как ядра финансово-правовой науки1. Таким образом, правовая природа форвардного договора лежит в сфере научных исследований финансово-правовой науки.
    Современное законодательное определение форвардного договора установлено ст. 8 Федерального закона <О товарных биржах и биржевой торговле>2. К форвардным договорам относят договоры, которые связаны с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки.
    Такое нормативное определение применяется только к трактовке форвардных договоров на товарных биржах, где под биржевым товаром понимается не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт и коносамент на указанный товар, который допущен в установленном порядке биржей к биржевой торговле3, кроме недвижимого имущества и объектов интеллектуальной собственности. Комиссия по товарным биржам при Федеральной службе по финансовым рынкам России разъяснила, что предметом форвардных биржевых сделок является реальный товар, т. е. вещи, имеющиеся в наличии, а по сроку исполнения обязательств форвардные сделки характеризуются как срочные, т. е. с отсроченным сроком исполнения обязательств, в отличие от кассовых сделок, предусматривающих немедленное исполнение обязательств4.
    Данное законодательное определение форвардного договора не применяется к правоотношениям, которые складываются на фондовых и валютных биржах, а также фондовых и валютных секциях (отделах, отделениях) товарных, товарно-фондовых и универсальных бирж5. Следовательно, эти правоотношения между сторонами форвардного договора на фондовых, валютных, универсальных биржах могут быть урегулированы в соответствии с приведенным определением форвардного договора.
    Такая ситуация выявляет правовой пробел в механизме правового регулирования форвардного договора, заключенного на фондовом или валютном рынках. На наш взгляд, современный законодатель должен урегулировать данные правоотношения путем принятия специального федерального закона, определяющего сложившиеся экономические правоотношения между сторонами форвардного договора. В зависимости от условий исполнения обязательств форвардный договор целесообразно разделить на два вида: поставочный и расчетный (беспоставочный). Это может оказать важное правовое влияние на регулирование финансово-правовых отношений между участниками финансового рынка. Рассмотрим подробнее финансовую природу поставочного и расчетного форвардных договоров.

ВИДЫ ФОРВАРДНЫХ ДОГОВОРОВ

    Поставочный форвардный договор
    Объектом форвардных договоров служит поставка базового актива по цене, установленной на момент заключения форвардного договора или при его исполнении. Базовым активом при заключении форвардных договоров на межбанковском рынке служит иностранная валюта, драгоценные металлы, ценные бумаги, права требования, вытекающие из кредитных договоров6, облигации, фондовые показатели7.
    Мы не будем подробно останавливаться на конкретных элементах базового актива, поскольку ранее нами были рассмотрены различные правовые новации в определении и законодательном закреплении этих элементов производных финансовых инструментов, а также детально анализировать правовую природу поставочного форвардного договора, которая полностью совпадает с гражданско-правовой природой договора поставки товара8. Отметим лишь, что поставочный форвардный договор - это договор купли/продажи, предусматривающий обязанность одной стороны осуществить поставку базового актива другой стороне со встречной обязанностью другой стороны оплатить стоимость базового актива по цене, установленной на момент исполнения обязательств, размер которой зависит от показателя базового актива на момент исполнения договора. Заключение поставочного форвардного договора направлено на приобретение базового актива по установленной цене, которая определяется сторонами на момент заключения и (или) исполнения форвардного договора, что способствует страхованию потерь от финансовых рисков денежных фондов организаций, зависящих от изменения рыночной цены базового актива.

    Беспоставочный (расчетный) форвардный договор
    Нормативное определение расчетного форвардного договора содержится в п. 2.4 Инструкции Центрального банка РФ <Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками РФ>9. В данном нормативном акте под расчетным форвардным договором понимается конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу. Данное нормативное определение применятся только к финансовым правоотношениям с участием кредитных организаций. Таким образом, расчетный форвардный договор представляет собой обязательство одной стороны заплатить другой стороне разницу между ценами базового актива в момент заключения договора и в момент его исполнения.
    Совершенно очевидно, что расчетный форвардный договор является самостоятельным договором. На наш взгляд, сведение расчетного форвардного договора к двум взаимосвязанным договорам купли/продажи - форвардной сделке и встречной купли/продажи того же базового актива по текущей рыночной цене с зачетом однородных встречных денежных требований - нельзя признавать расчетным форвардным договором. Необходимо отметить, что две встречные сделки купли/продажи базового актива являются притворными сделками, прикрывающими третью сделку - расчетный форвардный договор.
    Приведенное нормативное определение расчетного форвардного договора применяется только для порядка установления лимитов открытой валютной позиции организаций и контроля за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации.
    Иное нормативное определение расчетного форвардного договора содержится в п. 3 Определения Конституционного суда РФ от 16 декабря 2002 г. № 282-О10, где под ним понимается одна из разновидностей сделок с отложенным исполнением (срочные сделки), расчеты по которым осуществляются по истечении определенного срока, и размер денежных обязательств при этом зависит от изменения цены базового актива. Данное определение расчетного форвардного договора позволяет выявить его финансово-правовую природу, поскольку сущность обязательственных отношений полностью связана с денежным обращением организаций.
    Расчетный форвардный договор является особым финансовым договором, поскольку зачет встречных однородных требований является его существенным условием, а не просто способом прекращения обязательств сторон. Это означает, что содержанием расчетного форварда выступает требование одной стороны об уплате денег и соответствующее ему обязательство другой стороны, а вовсе не взаимные требования и обязательства сторон по передаче товара и уплате покупной цены. Соответственно, к расчетному форварду с самого начала применимы все нормы права, регулирующие денежные обязательства.
    Таким образом, главная проблема нормативного регулирования форвардного договора заключается в фрагментарности, отсутствии системы механизма правового регулирования, наличии правовых пробелов, касающихся, в частности, нормативного определения форвардного договора и его составных элементов.
    Кроме того, необходимо отметить, что расчетный форвардный договор не подлежит судебной защите, поскольку его требования связаны с организацией игр и пари или с участием в них11. Принятие такого решения Высший арбитражный суд РФ связывает с <отсутствием доказательств того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участником с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т. д.)? Действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты>12.
    Мы полагаем, что мотивы принятия данного решения обусловлены отсутствием, по мнению судов, предпринимательского риска при заключении сторонами расчетного форвардного договора, серьезности в их содержании, а также нежеланием государства предоставлять им правовую защиту. Следовательно, договор страхования также можно отнести к сделкам пари, поскольку он относится к рисковым и его правовая природа очень близка к расчетному форвардному договору. Однако судебная защита исполнения обязательств договора страхования предоставляется государством, так как они основаны на предпринимательском риске.
    Таким образом, на наш взгляд, происходит умышленное законодательное умаление права на судебную защиту расчетных форвардных контрактов. Иное мнение выразил Конституционный суд РФ, который указал на то, что ст. 1062 Гражданского кодекса РФ не препятствует предоставлению судебной защиты требованиям, следующим из расчетного форвардного договора, если он соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат судебной защите13.
    Таким образом, современная судебно-арбитражная практика по рассмотрению требований, следующих из расчетного форвардного договора, только увеличивает предпринимательский риск расчетного форвардного договора и создает финансовую нестабильность в государстве. Такие негативные факторы ограничивают денежный оборот между организациями и государством, что отражается на поступлении налоговых платежей в государственный бюджет и порождает <умышленные> препятствия нормальной финансовой деятельности организаций на внебиржевом финансовом рынке.
    Анализ нормативных положений законопроектов, направленных на регулирование общественных отношений срочного финансового рынка, в частности форвардного и фьючерсного договоров (законопроекты № 147313-3 <О срочном рынке>, № 340630-3 <О производных финансовых инструментах>, № 309366-3 <О производных финансовых инструментах>), показал, что они не содержат механизма финансово-правового регулирования форвардного договора и предоставляют полную свободу сторонам в установлении договорных правоотношений. Это может привести к негативным последствиям, которые касаются субъектного состава сторон форвардного договора. В частности, следуя нормам этих законопроектов, стороной расчетного форвардного договора может быть физическое лицо. Заключение такого договора без участия финансового консультанта, клиринговой организации может иметь отрицательные правовые последствия.
    В качестве примера можно привести ситуацию, когда физическое лицо не может удовлетворить требований кредиторов по исполнению расчетных обязательств форвардного договора, а кредитор получить средства за счет имущества должника, поскольку нормы Гражданско-процессуального кодекса РФ не позволяют взыскать кредиторскую задолженность за счет имущества гражданина14. По нашему убеждению, этот пробел в законодательстве касается и различных коммерческих и некоммерческих организаций, исключая специализированные финансовые и кредитные организации.
    Законодатель должен нормативно урегулировать такие правоотношения: установить законодательный запрет на заключение форвардного договора с участием физических лиц, различных организаций, кроме специализированных финансовых и кредитных организаций, без участия клиринговой организации как гаранта своевременного исполнения обязательств форвардного договора и регистратора форвардных договоров с участием этих лиц.
    Следовательно, данный законопроект требует детальной доработки, его современная правовая форма не может эффективно регулировать финансово-правовые отношения сторон расчетного форвардного договора. Необходимо отметить, что нормы этого законопроекта направлены на регулирование финансовых правоотношений на биржевом или организованном финансовом рынках.
    На наш взгляд, нецелесообразно определять нормативное регулирование биржевого финансового рынка как приоритетное направление, поскольку данный сегмент рынка достаточно упорядочен различными нормативными документами саморегулируемых организаций, традициями делового оборота, предпринимательской практикой. Принятие такого законопроекта может создать правовые барьеры в регулировании финансовых правоотношений биржевого финансового рынка.

ВЫВОДЫ

    Объем статьи не позволяет более подробно рассмотреть финансово-правовую природу расчетного форвардного договора. Из представленных суждений по данному вопросу можно сделать следующие выводы:
    1. Расчетный форвардный договор имеет финансово-правовую природу, поскольку его предмет направлен на регулирование расчетных отношений его сторон и представляет собой денежное обязательство.
    2. Основные виды базового актива, лежащие в основе расчетного форвардного договора, имеют финансово-правовую природу.
    3. В качестве базовых активов используются иностранная валюта, драгоценные металлы, ценные бумаги, краткосрочные государственные кредиты Центрального банка РФ, валютные показатели, фондовые индексы и иные виды базового актива, что также подтверждает финансово-правовую природу расчетного форвардного договора.
    4. Основная масса расчетных отношений связана с различными валютными операциями и операциями с драгоценными металлами. Данные правоотношения регулируются финансово-правовыми нормами.
    5. Фрагментарное государственное регулирование расчетных форвардных договоров подзаконными актами различных органов государственной власти (на примере указанных источников) также позволяет настаивать на финансово-правовой природе расчетного форвардного договора.

    Примечание
    1 Финансовое право / Под ред. О. Н. Горбуновой. М.: Юристъ, 2002. С. 221.
    2 Федеральный закон от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 <О товарных биржах и биржевой торговле>.
    3 Статья 6 Федерального закона от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 <О товарных биржах и биржевой торговле>.
    4 Письмо ГКАП РФ, КТС от 30 июля 1996 г. № 16-151/АК <О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках>.
    5 Статья 1 Федерального закона от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 <О товарных биржах и биржевой торговле>.
    6 Приказ Центрального банка РФ от 21 марта 1997 г. № 02-97 <О введении в действие Положения "О порядке ведения бухгалтерского учета сделок покупки/продажи иностранной валюты, драгоценных металлов и ценных бумаг в кредитных организациях">.
    7 Приказ ФСФР РФ от 15 декабря 2004 г. № 04-1245/пз-н <Об утверждении положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг>.
    8 Параграф 3 гл. 30 Гражданского кодекса РФ.
    9 Приказ ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. № 02-171.
    10 Определение Конституционного суда РФ от 16 декабря 2002 г. № 282-О <О прекращении производства по делу о проверке конституционности ст. 1062 Гражданского кодекса России в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете-Женераль Восток">.
    11 Статья 1062 Гражданского кодекса РФ.
    12 Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. № 5347/98.
    13 Определение Конституционного суда РФ от 16 декабря 2002 г. № 282-О <О прекращении производства по делу о проверке конституционности ст. 1062 Гражданского кодекса России в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете-Женераль Восток">.
    14 Статья 446 Гражданско-процессуального кодекса РФ.

  • Рейтинг
  • 1
Оставить комментарий
Добавить комментарий анонимно, введите имя:

Введите код с картинки:
Добавить комментарий как авторизованный посетитель: Войти в систему

Содержание (развернуть содержание)
Факты и комментарии
Рынок деривативов
Рынок - это сфера услуг!
Венчурные горизонты финансовых рынков
О принципах политики России в области управления государственным долгом
Современное состояние биржевого рынка ценных бумаг Азербайджана
Акции новых энергокомпаний впервые вышли на биржу
Развитие товарно-сырьевых бирж - путь к повышению конкурентоспособности российской экономики
К вопросу о голосующей акции
Анализ финансово-правовой природы форвардного договора
Сравнительный анализ рынков АДР российских и китайских эмитентов
Мнение профессионала
Будем управлять или глазки строить?
Арбитражные стратегии с применением фьючерсов на облигации Москвы
Определение справедливой цены процентного фьючерса на московские облигации
Волатильность процентных ставок на российском рынке капиталов
Тенденции развития рынка субфедеральных и муниципальных облигаций
Рынок процентных свопов в РФ: необходимость и перспективы
АЦДЕ как инструмент межгосударственного сотрудничества
Междепозитарные корреспондентские отношения как платформа для интеграции фондовых рынков стран СНГ
Расчетно-учетная инфраструктура казахстанского рынка ценных бумаг
Фондовый рынок Республики Азербайджан
Опыт создания центрального депозитария
Депозитарная система в Украине
Украина и Россия: перспективы развития инфраструктуры фондового рынка
О подготовке доклада "Корреспондентские счета депо нерезидентов в депозитариях АЦДЕ"

  • Статьи в открытом доступе
  • Статьи доступны на платной основе
Актуальные темы    
 Сергей Хестанов
Девальвация — горькое лекарство
Оптимальный курс национальной валюты четко связан со структурой экономики и приоритетами денежно-кредитной политики. Для нынешней российской экономики наиболее логичным (и реалистичным) решением бюджетных проблем является девальвация рубля.
Александр Баранов
Управление рисками НПФов с учетом новых требований Банка России
В III кв. 2016 г. вступили в силу новые требования Банка России по организации системы управления рисками негосударственных пенсионных фондов.
Варвара Артюшенко
Вместе мы — сила
Закон синергии гласит: «Целое больше, нежели сумма отдельных частей».
Сергей Майоров
Применение blockchain для развития биржевых технологий и сервисов
Распространение технологий blockchain и распределенного реестра за первоначальные пределы рынка криптовалют — одна из наиболее дискутируемых тем в современной финансовой индустрии.
Все публикации →
  • Rambler's Top100