Casual
РЦБ.RU

О новой концепции Закона "О производных финансовых инструментах"

Сентябрь 2005


    Из всех сегментов финансового рынка только рынок ПФИ до сих пор практически не имеет законодательного регулирования. Одна статья в Законе <О товарных биржах и биржевой торговле> и несколько статей в Налоговом кодексе РФ - вот и вся законодательная база, на которую могут опираться участники рынка. Такое положение создает серьезные препятствия для развития этого рынка.

ВВЕДЕНИЕ

    Рассматривая текущую ситуацию на рынке ПФИ, прежде всего необходимо отметить отсутствие единой терминологической базы; не существует даже общего, признанного всеми названия данных финансовых инструментов. К ним относят и производные и срочные инструменты, и деривативы. Огромное количество точек зрения на данную проблему, каждая из которых имеет право на существование, противоречат друг другу. Критерием в таком случае должен служить закон, в котором будут прописаны основные термины (как это сделано в Законе <О рынке ценных бумаг>). Однако закона пока нет.
    Кроме того, не определены различные виды данных инструментов. Трактовки, представленные в Законе <О товарных биржах>, во-первых, слишком кратки, во-вторых, непонятны, в-третьих, не отражают сущности определяемых понятий.
    Так, рассмотрение срочных сделок как <сделок пари> существенно ограничивает возможности развития данного сегмента финансового рынка в России и неизбежно приводит к оттоку капитала из страны на зарубежные рынки.
    Однако в последние годы большинство попыток создать Закон о ПФИ закончилось безрезультатно. На обсуждение данного вопроса ушло огромное количество времени: специалисты спорили, пытались доработать различные варианты законопроектов для внесения в Государственную думу - но на этом все заканчивалось. Ни один законопроект на рассмотрение депутатов вынесен так и не был.
    Причин тому достаточно много, однако, на наш взгляд, одной из самых существенных является следующая, которая и сделала все предыдущие законопроекты в Госдуме <непроходными>. Все разработчики законопроектов пытались вместить в один закон весь спектр вопросов ПФИ, который достаточно широк и разнообразен. Попытка объять необъятное привела к отсутствию четкости в определении одних понятий и излишней детализации других, что в конечном счете потребовало написания и утверждения не одного закона, а нескольких. Кроме того, из-за излишней конкретизации в определении различных видов ПФИ стало невозможным квалифицировать новые сделки как ПФИ.
    В результате появилась необходимость внесения в действующую систему права и законодательство большого количества новых формулировок, добавлений и изменений, в частности в Гражданский кодекс РФ (рис. 1).
    Юристы, проводящие экспертизу законопроектов, высказали серьезные замечания по данной работе. Попытки привести различные концепции законопроекта в соответствие с нормами действующего законодательства способствовали полному выхолащиванию самой идеи. Таким образом, можно констатировать, что в данном вопросе сложилась <патовая> ситуация, для разрешения которой необходимо было искать какой-то иной способ.

ИСТОРИЯ ЗАКОНА <О РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ>

    Следует отметить, что с ситуацией, которая сложилась вокруг законопроекта о ПФИ, в свое время столкнулись разработчики Закона <О рынке ценных бумаг>. Сначала от разработчиков требовалось оговорить в Законе регулирование всего спектра ценных бумаг и поставить законодательный барьер на пути эмиссии суррогатов. Проблема стояла достаточно остро: огромное количество обманутых вкладчиков различных финансовых <пирамид> требовали защиты, а законодательство не могло ее гарантировать.
    Для решения этой проблемы было внесено новое на тот момент понятие <эмиссионная ценная бумага>. Сейчас оно уже ни у кого не вызывает никаких возражений. С одной стороны, данный термин позволил детализировать и уточнить определение таких ценных бумаг, как акции и облигации, а с другой - автоматически подвести под законодательное регулирование все суррогаты ценных бумаг (билеты и <акции> МММ, <акции> Телемаркета и т. д.) и на законных основаниях пресекать попытки эмиссии подобных <фантиков>.
    Однако, под действие Закона <О рынке ценных бумаг> не попали некоторые ценные бумаги, например коносаменты и складские свидетельства, а также векселя.
    На этапе принятия Закона <О рынке ценных бумаг> возникли определенные трудности. В частности, пройдя три чтения в Госдуме и будучи утвержденным Советом Федерации, он был отклонен президентом на основании противоречий его некоторых положений Гражданскому кодексу. Впрочем, в конце концов, необходимый компромисс был найден, закон утвержден, и его принятие позволило навести на рынке ценных бумаг относительный порядок, четко определило регулятора этого рынка, представило необходимый и всеми признанный понятийный аппарат и прекратило многие, бесплодные, но рождающие массу конфликтов теоретические споры.
    Разработка законопроектов по ценным бумагам, не подпадающих под действие Закона <О рынке ценных бумаг>, была приостановлена. Например, до сих пор продолжаются попытки принятия Закона <О двойных и простых складских свидетельствах>, однако он по-прежнему находится на стадии законопроекта. Это свидетельствует о том, что острой необходимости в данном законе пока нет, и его отсутствие не мешает рынку ценных бумаг развиваться.

<ПОСТАВОЧНЫЕ> ПФИ

    Предлагаемая в настоящей статье концепция ПФИ разрабатывалась в первую очередь исходя из минимальной юридической и экономической необходимости, поэтому принципы определения ПФИ могут показаться непривычными. Впрочем, по нашему мнению, они имеют право на существование, тем более что по большому счету совершенно не важно, как именно трактуются те или иные понятия, главное, чтобы с этими инструментами можно было работать и иметь в результате нормальную судебную защиту (рис. 2).


    По характеру операций рынок ПФИ принято разделять на две основные группы: <поставочные> ПФИ - договоры с условием реальной поставки товара (даже при возможности прекращения обязательства путем заключения встречной сделки и проведения взаимозачета) и <расчетные> ПФИ - договоры, изначально не предполагающие реальной поставки товара.
    По нашему мнению, необходимость специального регулирования рынка ПФИ, которые предполагают реальную поставку товара, отсутствует. Такие сделки целесообразно рассматривать как сделки купли/продажи с применением задатка. Согласно ст. 380 Гражданского кодекса РФ, <задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения>.
    Для решения поставленной задачи достаточно внести в Гражданский кодекс нормы, касающиеся вопросов маржинального обеспечения. Маржинальное обеспечение можно рассматривать как особый вид задатка, осуществляемый путем взносов той или другой стороной основной сделки денежных средств или другого имущества по соглашению сторон в зависимости от изменения цены или других параметров, касающихся объекта основной сделки. Введение в Гражданский кодекс такого вида задатка позволит решить вопросы как правового статуса вариационной маржи и других видов маржи, так и маржинг-коллов по сделкам РЕПО, а также проблему маржинального обеспечения сделок <с плечом>.
    Еще одним аргументом в пользу данной концепции может служить следующий исторический пример. В Российской Империи опционы на продажу назывались <сделкой с премией на сдачу>, а опционы на покупку <сделкой с премией на прием>, т. е. рассматривались именно как сделки купли/продажи.
    При принятии такой концепции вопрос судебной защиты <поставочных> ПФИ решается без внесения принципиальных поправок в законодательство. Срочные сделки с реальной поставкой фактически перестают быть производными и становятся объектами гражданско-правового регулирования, как сделки купли/продажи.
    Регулятором рынка срочных сделок с реальной поставкой в зависимости от базового актива должны быть соответствующие ведомства: по ценным бумагам - ФСФР, по валюте - Центральный банк РФ. Что касается других вероятных базовых активов (нефть, нефтепродукты, газ, электроэнергия, лес, сельскохозяйственная продукция и т. д.), то в нашей стране этот вопрос пока не рассматривается на практическом уровне. В любом случае соответствующие ведомства никогда не пойдут на то, чтобы передать кому-либо регулирование рынка <поставочных срочных сделок> на те базовые активы, которые они регулируют. В этом случае возможна только система двойного регулирования совместно с ФСФР.

<РАСЧЕТНЫЕ> ПФИ

    <Расчетные> ПФИ в большей степени нуждаются в правовой защите, так как квалифицируются как сделки пари. Главная идея представленной концепции заключается в необходимости признать <расчетные> ПФИ ценной бумагой. Определению ценной бумаги, внесенному в Гражданский кодекс РФ, это ни в коей мере противоречить не будет. Статья 142 ГК РФ трактует ценную бумагу как <документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении>. То есть ценная бумага - это некий комплекс прав, набор которых может быть чрезвычайно разнообразным.
    В таком случае понятие рынка производных финансовых инструментов будет включать рынок двух- или многосторонних сделок (договоров), признаваемых ценными бумагами, согласно которым возникают обязательства, и одна из сторон обязана уплатить другой стороне вознаграждение в случае изменения цены (или иных параметров) базового актива (либо соотношения между параметрами базовых активов) по отношению к цене (или иному параметру) первоначально зафиксированной при заключении такой сделки.
    В основу Закона о ПФИ должны быть положены следующие принципы:
    1. Производный финансовый инструмент - это ценная бумага. Признание ПФИ ценной бумагой позволяет решить сразу несколько проблем:

  • регулятор рынка: ФСФР со всеми своими правами по регулированию и надзору;
  • судебная защита: ценная бумага уже не может быть признана сделкой пари;
  • обращаемость как неотъемлемое свойство ценной бумаги;
  • инфраструктура: уже создана и нет необходимости создавать параллельно действующую.
        2. ПФИ являются расчетным, а не поставочным инструментом.
        Данная позиция приведет к тому, что ПФИ как финансовый инструмент никогда не будет торговаться теми же биржами, на которых обращаются инструменты, предполагающие реальную поставку. Это доказывает мировой опыт (с этим согласны абсолютно все эксперты), что является еще одним аргументом, свидетельствующем о справедливости идеи о разделении <поставочных> и <расчетных> инструментов.
        3. ПФИ выступают только биржевым инструментом, существенные условия которого должны быть зарегистрированы ФСФР путем написания спецификации как упрощенного варианта проспекта эмиссии. Внебиржевой рынок возможен лишь для поставочных срочных сделок.
        С одной стороны, это позволит получить признание ПФИ налоговыми органами, что в России крайне важно, с другой - обеспечит достаточный уровень государственного регулирования. Возможно, этот тезис впоследствии будет подвергнут корректировке, однако в настоящее время он необходим как метод разрешения противоречий между государственными органами.
        4. Базовым активом сделок с ПФИ может быть только:
  • биржевой товар, реально обращающийся на любой бирже (фондовой, валютной, товарной);
  • показатель, рассчитываемый на основе цен биржевых товаров;
  • показатель, рассчитываемый уполномоченным государственным органом и официально публикуемый в средствах массовой информации.
        Такое ограничение будет служить целям борьбы с манипулированием цен и уходом от налогообложения, а также способствовать развитию реального биржевого рынка. Впоследствии данный тезис может быть подвергнут корректировке или вообще отменен.
        5. Не следует давать детальной характеристики различным ПФИ. Такие попытки уже предпринимались в законопроектах и были отклонены юристами. Необходимы лишь схематичные определения наиболее часто встречающихся вариантов ПФИ.
        В случае принятия представленной концепции нет необходимости делать специальную ссылку на понятие ПФИ в Гражданском кодексе. Признание ПФИ ценной бумагой позволит отнести сделки с ПФИ к существующим в ГК РФ формам сделок и избежать признания таких сделок сделками пари. Потребуется лишь внести в ГК РФ соответствующий параграф, посвященный особенностям маржинального обеспечения.
        Также необходимо будет установить критерии регулирования рынка ПФИ в зависимости от того, эмиссионной или не эмиссионной бумагой они будут признаны. Если ПФИ будут рассматриваться как эмиссионная ценная бумага, то никаких изменений в законодательство вносить не придется, если как эмиссионная, то необходимо внести изменения в Закон <О рынке ценных бумаг>, в которых надо будет прописать полномочия ФСФР как регулирующего органа по контролю, надзору и оперативному регулированию участников рынка.
        Кроме того, требуется законодательное разделение участников биржевой торговли на хеджеров и спекулянтов. Так как хеджирование является компенсационным механизмом и не приводит к манипулированию рынком, хеджеры должны иметь преимущества по расчету лимитов открытых позиций. В отношении спекулянтов должно действовать ограничение по размеру собственного капитала (или чистых активов). Лимиты открытых позиций спекулянтов могут уменьшаться в соответствии с правилами бирж на величину арбитражных и других взаимозачитываемых операций.

    СПРАВКА

        МОСКОВСКАЯ ФОНДОВАЯ БИРЖА

        Некоммерческое партнерство <Московская фондовая биржа> учреждено в 1997 г. В состав ее участников входит около 100 российских компаний и корпораций, являющихся основными игроками на российском фондовом рынке. В фондовой секции биржи ранее торговались в основном бумаги ОАО <Газпром>. Более 2 лет назад МФБ приостановила свою работу в этой секции в связи с уходом с площадки главных участников торгов. Секция товарного рынка продолжала работу, на ней периодически проводились аукционные торги по продовольственным товарам.
        В апреле 2005 г. к руководству биржи пришла новая команда, возглавляемая Виктором Уткиным, которая разработала и реализует стратегии восстановления МФБ как надежной и технологичной площадки для работы в фондовой и товарной секциях.
        После возрождения МФБ первые пробные торговые сессии состоялись в конце июля текущего года. В августе МФБ перешла к проведению регулярных торгов акциями АФК <Система> и МТС. В это же время московская биржа в партнерстве с Узбекской республиканской товарно-сырьевой биржей (УзРТСБ) начала реализацию совместного проекта по биржевой торговле узбекским хлопком. Данный проект должен стать первым шагом к созданию российско-узбекского организованного рынка товарной продукции и финансов на основе биржевых технологий МФБ и УзРТСБ. Обе биржи намерены развивать сотрудничество для создания организованного рынка, который обязан обеспечить ценообразование на основные виды продукции в зависимости от спроса и предложения на основе организации обращения типовых, форвардных и фьючерсных контрактов в единой системе межбиржевых электронных торгов. Такие торги планируется проводить по единым правилам и регламентам, на единой информационной базе, с использованием единых программных продуктов и с проведением расчетов в единой расчетно-клиринговой системе.

    ВЫВОДЫ

        Таким образом, в случае принятия представленной концепции как базовой при написании Закона <О производных финансовых инструментах> можно назвать следующие положительные моменты:
        1. Данная концепция не ставит задачей создание нового сегмента рынка, главное - квалифицировать и защитить в суде сделки, результатом которых являются расчеты, а не реальная поставка (таковых по статистике как минимум 95% от заключенных на подобных рынках).
        2. Квалификация маржинального обеспечения как особого вида задатка снимает проблему изменения финансового результатов и вводит их дополнительную защиту, что позволяет использовать этот механизм и для сделок с реальной поставкой.
        3. Полностью снимается проблема квалификации <поставочных> сделок, так как до настоящего момента их <производность> происходила только из-за внесения вариационной маржи как финансового результата, что вызывало проблему судебной защиты <расчетных> контрактов.
        4. В случае отнесения <расчетных> ПФИ к ценным бумагам решается сразу две задачи: судебной защиты и квалификации их как активов, а не сомнительных обязательств клирингового центра. Такая квалификация возможна с позиции и законодательства, и мирового опыта. В некоторых странах к ценным бумагам законодательно отнесли лотерейные билеты, и это никого не удивляет.
        5. Решается вопрос государственного регулятора <расчетных> ПФИ. Если ПФИ - это ценная бумага, следовательно, регулятор - ФСФР. Вопросы регулирования <поставочных> контрактов решаются другими законодательными актами, в частности Законом <О товарных биржах> и т. п.
        6. Отсутствие в концепции необходимости детального описания конкретных ПФИ позволяет регулятору или саморегулируемым организациям определять наименование ПФИ и не порождает проблему квалификации новых видов ПФИ.
        7. Также более удобно для регулятора и рынка отсутствие обязательных реквизитов. Уже существовали и могут появиться в будущем различные <экзотические> варианты ПФИ, что вызовет трудности с составом их спецификации. Достаточно вспомнить существовавший в 1996 г. фьючерс на итоги выборов Президента России или всем известный пример ПФИ на погоду. Если закон определит закрытый список и внесет формулировку <на усмотрение регулятора>, то это перестанет быть нормой прямого действия.
        8. Гораздо большая вероятность <проходимости> концепции через юридическую экспертизу. Юристы с большей вероятностью согласятся сделать небольшие правки и уточнения в гражданско-правовое законодательство, чем вносить в него новые положения.

        Среди недостатков данной концепции следует назвать следующие:
        1. Сужение сферы ПФИ.
        2. Отнесение ПФИ к ценным бумагам обязательно вызовет дискуссию и сопротивление со стороны тех, кто привык отстаивать противоположное мнение. Известно, что сложившееся мнение очень трудно изменить, в первую очередь психологически. Эксперты очень не любят признаваться в том, что отстаивали концепцию, которая оказалась невостребованной. Однако если отнестись к ней непредвзято и учитывать интересы рынка, то преодолеть это сопротивление возможно.
        3. Концепция разделяет единый с точки зрения участников рынок ПФИ на ценные бумаги и договор поставки с обеспечением. Это вызывает негативные эмоции, в основном в связи с непривычностью такой концепции. Но положительные результаты, которых позволит достичь данная концепция в случае ее принятия, заставит и операторов рынка, и регуляторов, и судебные и налоговые органы отнестись к ней более благожелательно.

    • Рейтинг
    • 1
    Оставить комментарий
    Добавить комментарий анонимно, введите имя:

    Введите код с картинки:
    Добавить комментарий как авторизованный посетитель: Войти в систему

    Содержание (развернуть содержание)
    Факты и комментарии
    Исторический максимум
    Есть рекорд!
    Во что инвестируют ПИФы недвижимости?
    Роль специализированного депозитария
    Фондовая война в Украине
    О новой концепции Закона "О производных финансовых инструментах"
    Потребительский рынок и пищевая промышленность
    Акции "второго эшелона" на ФБ ММВБ: тенденции и перспективы
    Почувствуйте розницу!
    ОАО "Аптечная сеть 36,6": температура в норме
    История ценообразования на рынке брокерских услуг
    Рынок IR в России только начинает формироваться
    Голосование по доверенности
    Профучастник как агент холдинга на рынке корпоративного контроля
    Новости
    Вексельный рынок: итоги января-июля 2005 г.
    О недействительности подписи вексельного должника
    АО "Банк "Каспийский"" на казахстанском вексельном рынке
    Новости законодательства, Группы ММВБ, МАБ СНГ, World News
    Деятельность УЗРТСБ на товарном рынке Узбекистана
    Роль финансового рынка в развитии банковской системы России и стран СНГ
    Деятельность международной ассоциации бирж стран СНГ и перспективы консолидации финансовой инфраструктуры
    Республиканской фондовой бирже "Тошкент" - 11 лет
    Прогноз развития рынка IPO
    О кандидатах на IPO на российском рынке
    Основные тенденции экономического развития стран-участниц ЕЭП в первом полугодии 2005 г.

    • Статьи в открытом доступе
    • Статьи доступны на платной основе
    Актуальные темы    
     Сергей Хестанов
    Девальвация — горькое лекарство
    Оптимальный курс национальной валюты четко связан со структурой экономики и приоритетами денежно-кредитной политики. Для нынешней российской экономики наиболее логичным (и реалистичным) решением бюджетных проблем является девальвация рубля.
    Александр Баранов
    Управление рисками НПФов с учетом новых требований Банка России
    В III кв. 2016 г. вступили в силу новые требования Банка России по организации системы управления рисками негосударственных пенсионных фондов.
    Варвара Артюшенко
    Вместе мы — сила
    Закон синергии гласит: «Целое больше, нежели сумма отдельных частей».
    Сергей Майоров
    Применение blockchain для развития биржевых технологий и сервисов
    Распространение технологий blockchain и распределенного реестра за первоначальные пределы рынка криптовалют — одна из наиболее дискутируемых тем в современной финансовой индустрии.
    Все публикации →
    • Rambler's Top100