Casual
РЦБ.RU

Первые шаги регулирования деривативов

Август 2005


    Отсутствие законов, регулирующих рынок деривативов, заставляет вновь исследовать различные вопросы, связанные с их созданием, в том числе путем обращения к опыту зарубежных государств. Данная статья посвящена вопросу о том, каким при законодательном формулировании должно быть легальное определение понятия <дериватив>.

СРОЧНАЯ СДЕЛКА VS ДЕРИВАТИВА

    Выбор того или иного термина (<ярлыка>) для обозначения производных инструментов фондового рынка - вопрос не только удобства и легкости понимания. Россия принадлежит к континентальной правовой системе. Специфика последней проявляется, в частности, в том, что слова, используемые в гражданском законодательстве государств, связаны с конкретными понятиями, институтами. Поэтому с точки зрения гражданско-правового регулирования рынка деривативов терминология закона должна быть соответствующей.
    В настоящее время имеется 3 варианта такого термина:

  • проект Федерального закона № 309366-3 (внесен группой депутатов Комитета по собственности и Комитета по кредитным организациям и финансовым рынкам), а также проект Федерального закона № 340630-3 (внесен депутатами А. И. Артемьевым, П. Т. Бурдуковым и др.) вводят адаптированный для русского языка термин <производный финансовый инструмент> (далее - ПФИ);
  • положение <О деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг>, утвержденное Приказом ФСФР от 15 декабря 2004 г. № 04-1245/пз-н, использует термин <срочная сделка>;
  • проект Федерального закона № 385142-3 (внесен депутатом В. А. Тарачевым) приводит термин <дериватив>.
        Представляется, что из этих трех вариантов наиболее предпочтительным является последний - дериватив. В отличие от ПФИ, он наиболее лаконичный и не использует имеющее специальное смысловое значение слово <сделка>, которое в Гражданском кодексе РФ (далее - ГК РФ) определяется как <действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей> (ст. 153). Кроме того, именно термин <дериватив> получил наибольшее распространение в деловой практике. Он же избран традиционно наиболее близким нам германским правом - derivatives (Закон Германии от 9 сентября 1998 г. <О торговле ценными бумагами>).

    ДОГОВОР VS ПРАВА

        Определять дериватив можно с позиций либо договора, либо права. Например, когда описывается содержание тех отношений, в которые вступают стороны по деривативу, последний рассматривается в качестве договора; когда речь идет о торговле деривативами, т. е. об отношениях обмена деривативами, - в качестве объектов. Согласно ст. 128 ГК РФ <объектом гражданских прав признается имущество, в том числе имущественные права>, поэтому такие объекты по своей правовой природе являются имущественными правами.
        Способ определения должен зависеть от целей данного нормативного акта. Смысл правового регулирования фондового рынка заключается в регламентации торговли ценными бумагами и деривативами с использованием как публичных (раскрытие информации и иные меры, направленные на защиту инвесторов), так и гражданско-правовых (собственность, передача, сделки) предписаний. При таком подходе на первый план выступает значение дериватива как права.
        Страны, где имеется регулирование деривативов, можно условно разделить на две группы: в первой группе стран дериватив определяется через <право>1, во второй - через <договор>2. Однако даже в тех случаях, когда используется понятие <договор>, последний в нарушение общих правил гражданского права рассматривается как определенное имущество3. Между тем особенность российского права состоит в том, что в ст. 128 ГК РФ в качестве объекта указывается не договор, а право.
        Таким образом, правовое регулирование фондового рынка посвящено обороту деривативов, где последние выступают объектом отношений. Поэтому с учетом общих положений гражданского законодательства этот термин следует определять через понятие права.

    ЛЕГАЛЬНОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

        В качестве примеров зарубежного опыта по данному вопросу приведем изложение формулировок некоторых иностранных законов.

  • Согласно § 2.2 Закона Германии от 9 сентября 1998 г. <О торговле ценными бумагами>, деривативы - <права, торговля которыми осуществляется на отечественном или зарубежном рынке, чья рыночная цена прямо или косвенно связана с движением рыночной цены ценных бумаг или иностранной валюты или с изменением процентных ставок>.
  • Согласно п. <а> ст. 2 Закона Швейцарии от 24 марта 1995 г. <О фондовых биржах и торговле ценными бумагами> деривативы относятся к ценным бумагам. Иными словами, последний следует понимать как объект оборота, т. е. право. Само определение дериватива дано в ст. 5 Ордонанса Швейцарии от 2 декабря 1996 г. <О фондовых биржах и торговле ценными бумагами>: деривативы - <финансовые договоры, чья цена производна либо от активов, таких как акции, облигации, товары, драгоценные металлы, либо от некоторых отсылочных величин, таких как курсы валют, процентные ставки, индексы>.
  • Согласно п. 3 ст. 4 Закона Чехословакии <Об обязательствах на рынке капитала> под деривативами понимаются: 1) опционы в отношении инвестиционных инструментов (инвестиционные ценные бумаги, ценные бумаги, выпущенные инвестиционным фондом, ценные бумаги, торговля которыми обычно осуществляется на денежном рынке); 2) финансовые форвардные договоры (главным образом фьючерсы, форварды и свопы) в отношении инвестиционных инструментов; 3) договоры свопа и сходные инструменты передачи права или курсового риска; 4) инструменты, позволяющие передать кредитный риск; 5) другие инструменты, которые порождают право на денежную выплату и чья ценность производна, в частности, от курса инвестиционной ценной бумаги, индекса, процентной ставки, курса валюты или цены товара.
  • Комиссия по фьючерсной торговле США в Derivative Markets Report определила дериватив, как <договор, цена которого производна от ценности одной или более базовых ценных бумаг, индексов, долговых инструментов, товаров, других производных инструментов или любого согласованного ценового индекса или показателя (например, движение индекса потребительских цен или фрахтовых тарифов)>4.
        Из приведенных формулировок cледует, что понятие <дериватив> в них определяется с помощью перечисления тех или иных признаков. В качестве таких признаков можно назвать производность цены дериватива от цены другого имущества (<базисного актива>), а также то, что базисным активом может выступать ограниченный круг объектов. Подобный подход к определению дериватива наиболее распространен. Однако, например, в Голландии, Черногории понятие <дериватив> не определяется, а вместо этого закреплено перечисление конкретных инструментов с отнесением их к ценным бумагам.
  • Согласно п. <а> ст. 1 Закона Голландии от 16 ноября 1995 г. <О контроле за торговлей ценными бумагами> <опционы, фьючерсы, а также схожие права, условные или безусловные, относятся к ценным бумагам>.
  • Согласно ст. 2 Закона Черногории <О ценных бумагах> под ценной бумагой понимается <письменный документ, предоставляющий его обладателям определенные права в отношении эмитента в соответствии с данным законом и условиями выпуска>. Из содержания той же статьи вытекают следующие определения: опцион - это право выбора в отношении покупки или продажи любой другой ценной бумаги; фьючерс - право по договору покупки или продажи любой другой ценной бумаги, в соответствии с которым передача должна быть осуществлена в будущую дату и по цене, согласованной в момент заключения договора.
        Между тем данный прием юридической техники не мешает видеть наличие у перечисленных инструментов отмеченных выше признаков деривативов. Так, на примере определения понятия фьючерса в Законе Черногории можно констатировать следующее:
        1) поскольку цена данного <права по договору> <в будущую дату> будет отличаться от <согласованной в момент заключения договора>, следовательно, она зависит (производна) от движения цен <любой другой ценной бумаги>;
        2) указание на то, что данное право должно быть по договору покупки или продажи <любой другой ценной бумаги>, свидетельствует о наличии определенного вида имущества, которое может выступать базисным активом.
        Таким образом, общепринятыми признаками фондовых деривативов следует признать: 1) производность цены дериватива от цены базисного актива; 2) наличие ограниченного круга имущества или показателей, которые могут выступать в качестве базисного актива.

    ОБЩИЙ ТЕРМИН

        В международной практике законодательство, регулирующее фондовые рынки, содержит небольшое число гражданско-правовых норм; в основном в нем решаются вопросы, относящиеся к области публичного права5.
        Зарубежный законодатель помещает регулирование фондовых деривативов в законы о фондовом рынке для того, чтобы распространить его нормы на деривативы. Таково положение дел, например, в Германии, где в Законе <О торговле ценными бумагами> закреплены два рода объектов: ценные бумаги и деривативы.
        Кроме того, даже тогда, когда деривативы указываются в качестве вида ценных бумаг, это не означает, что ценные бумаги в гражданско-правовом смысле и деривативы одинаковы по своей юридической природе. Однако в целях применения публичных предписаний в отношении торгующих ими лиц, а также для создания одинакового гражданско-правового режима деривативы относят к ценным бумагам. Иллюстрацией данного подхода служат примеры Голландии и Черногории, где имеется один род объектов - ценные бумаги, в числе которых указываются и производные инструменты.
        Вместе с тем в отдельных правопорядках, например в Австралии, Новой Зеландии6, имеет место параллельное регулирование ценных бумаг и производных инструментов: для каждой из этих групп создаются разные нормы.
        Наконец, еще один вариант, когда вводится термин, который является общим для ценной бумаги и дериватива. В качестве такого термина обычно используют понятие <финансовый инструмент> (ценная бумага + дериватив). Финансовый инструмент как обобщающий термин для деривативов и ценных бумаг закреплен в законодательствах большинства государств7, в частности в Законе Бельгии от 2 августа 2002 г. <О контроле за финансовым сектором и финансовыми услугами>, Законе Италии от 24 февраля 1998 г. <О финансовом посредничестве>, Валютном и финансовом кодексе Франции. Представляется, что такой способ обобщенного (подчиненного) регулирования является более предпочтительным.

    ЗАКЛЮЧЕНИЕ

        На основе проведенного анализа зарубежного опыта можно предложить следующие начальные шаги на пути создания отечественного законодательства, регулирующего рынок деривативов.
        Во-первых, в Федеральном законе РФ от 20 марта 1996 г. <О рынке ценных бумаг> предлагается закрепить термин <дериватив>.
        Во-вторых, предусмотреть в том же законе легальное определение дериватива, согласно которому под этим термином понимаются права, цена которых поставлена в зависимость от определенных в этом законе объектов или отвлеченных показателей.
        В-третьих, в целях применения общих регулятивных норм к ценным бумагам и деривативам закрепить для данных объектов общий термин - <финансовые инструменты>.

        Примечание
        1 Например, Закон Германии от 9 сентября 1998 г. <О торговле ценными бумагами>.
        2 Например, Закон США от 23 октября 1974 г. <О товарных биржах>.
        3 Logoff, Contract as Thing // Regulating contracts. Oxford, 1999. Р. 202.
        4 Swan E. J. Issues in Derivative Instruments. The Hague. 1999. Р. 7.
        5 Подробнее см.: Туктаров Ю. Е. Законодательство о рынке ценных бумаг: ценные бумаги versus секьюрити // www.lp.ru [20.05.2005].

    • Рейтинг
    • 0
    Добавить комментарий
    Комментарии (1):
    Аман
    02.10.2009 20:47:21
    какие ограничения существуют при обороте деривативов?
    Содержание (развернуть содержание)
    Факты и комментарии
    Стабильные позиции рынка долгов
    Субфедеральные займы: история рынка и анализ текущих тенденций
    Роль банковской системы и фондового рынка в финансировании реального сектора
    Фондовые качели последних лет - экономический анализ динамики индекса РТС
    Между добром и злом Конкуренция на рынке спецдепозитарного обслуживания пенсионных накоплений Пенсионного фонда России
    Особенности моделирования бизнеса генерирующих компаний
    Анализ инвестиционной деятельности эмитентов субъектов РФ в СЗФО при выпуске акций в 2001-2004 гг.
    Сколько стоит российский банк
    Опыт методологии оценки пакетов акций компаний в России
    Индексы и индикаторы рынка государственных облигаций России: методика расчета и интерпретация
    Квалификационные требования к специалистам рынка ценных бумаг
    Первые шаги регулирования деривативов
    Структурированный коллар: построение сложных опционных продуктов
    По следам форума
    Как насчет "российского риска"?
    Мы за сотрудничество!
    Российские ценные бумаги - реалии и перспективы
    Актуальные вопросы развития инфраструктуры российского фондового рынка
    Проблемы консолидации расчетно-депозитарной инфраструктуры Российского фондового рынка
    О технологической платформе Центрального депозитария
    Практические шаги Национального депозитарного центра на пути создания Национального центрального депозитария
    Финансовый рынок на распутьи: куда, зачем, как?
    Операционная инфраструктура в России: взгляд западно-европейских и американских участников рынка
    По страницам старых депозитариумов

    • Статьи в открытом доступе
    • Статьи доступны на платной основе
    Актуальные темы    
     Сергей Хестанов
    Девальвация — горькое лекарство
    Оптимальный курс национальной валюты четко связан со структурой экономики и приоритетами денежно-кредитной политики. Для нынешней российской экономики наиболее логичным (и реалистичным) решением бюджетных проблем является девальвация рубля.
    Александр Баранов
    Управление рисками НПФов с учетом новых требований Банка России
    В III кв. 2016 г. вступили в силу новые требования Банка России по организации системы управления рисками негосударственных пенсионных фондов.
    Варвара Артюшенко
    Вместе мы — сила
    Закон синергии гласит: «Целое больше, нежели сумма отдельных частей».
    Сергей Майоров
    Применение blockchain для развития биржевых технологий и сервисов
    Распространение технологий blockchain и распределенного реестра за первоначальные пределы рынка криптовалют — одна из наиболее дискутируемых тем в современной финансовой индустрии.
    Все публикации →
    • Rambler's Top100