Casual
РЦБ.RU

Правовые проблемы сделок слияния и поглощения

Апрель 2005

    Переход контроля над компанией к новому владельцу - сложный процесс, затрагивающий интересы широкого круга лиц. Он чрезвычайно долгий и дорогостоящий, что, естественно, уменьшает его привлекательность для потенциальных инвесторов. При этом российская практика осуществления инвестиционных сделок сопровождается скандалами, нарушением прав миноритарных акционеров и совершением уголовно наказуемых деяний. Ситуация, складывающаяся на отечественном рынке M&A, заставляет более детально рассмотреть пробелы и противоречия российского корпоративного законодательства.

    Особенности слияния и поглощения предприятий, эмитирующих ценные бумаги (в данном случае речь идет прежде всего об акционерных обществах), связаны со спецификой такого объекта гражданских прав, как бездокументарные ценные бумаги, что влечет за собой появление новых участников процесса слияний и поглощений (Федеральную службу по финансовым рынкам, регистратора), а также новых способов получения контроля над предприятием (<размывание> доли в уставном капитале путем дополнительной эмиссии акций, манипуляции с привилегированными акциями и т. д.).
    В конечном счете цель процесса слияния и поглощения - получение контроля над бизнесом в целом или над активами предприятия. И ошибочно было бы полагать, что такая цель достигается посредством исключительно последовательной скупки акций, доведения размера своего пакета до контрольного, смены менеджмента предприятия, реорганизации в случае необходимости или заключения сделок, направленных на вывод активов общества. Данный процесс чрезвычайно долгий и дорогостоящий, что, естественно, уменьшает его привлекательность для потенциальных инвесторов. Для того чтобы избежать этой трудоемкой процедуры, на практике используется множество методов и схем, которые вовсе не связаны с уголовно-правовой тематикой, а основаны на действующем корпоративном законодательстве, отчасти на его пробелах и противоречиях.
    1. Любой процесс слияния и поглощения связан с получением информации об интересующем предприятии. Поскольку на некоторых эмитентов возложена обязанность по раскрытию информации (в том числе опубликование ежеквартальных отчетов, сообщений о существенных фактах), часть сведений может быть почерпнута из общедоступных источников (Интернета, ленты новостей). Более подробную информацию можно получить, напрямую запросив ее у общества, действуя по доверенности от лояльного акционера (в порядке ст. 91 ФЗ <Об акционерных обществах>).
    Несмотря на то что, на первый взгляд, акционерное законодательство предоставляет довольно серьезные гарантии получения акционером информации о деятельности общества, указанные положения далеко не совершенны.
    Например, в соответствии с Постановлением ФКЦБ №17/пс <Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров> общество в годовом отчете обязано указать все существенные условия совершенных в течение года крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Если в нарушение возложенной законом обязанности данные сведения в годовом отчете не представлены, акционер иной возможности ознакомиться с условиями заключенных обществом договоров не имеет, поскольку договоры как документы бухгалтерского учета предоставляются исключительно акционерам - владельцам более 25% акций общества.
    Даже располагая сведениями о том, что обществом были совершены <порочные> сделки, акционер не может получить судебной защиты своих прав, поскольку в большинстве случаев обращение в суд с требованием о признании сделки недействительной без приложения текста самого договора влечет возвращение искового заявления. Таким образом, право акционера требовать признания недействительными крупных сделок и сделок с заинтересованностью, совершенных обществом с нарушением действующего законодательства, фактически сводится на нет при отсутствии доступа к документам, которыми оформлены эти сделки (договоры).
    2. В отличие от закрытых акционерных обществ, покупка акций непосредственно в открытом акционерном обществе особых проблем не вызывает.
    Традиционно считается, что создание юридического лица в форме закрытого акционерного общества гарантирует неприкосновенность бизнеса, поскольку императивной нормой ФЗ <Об акционерных обществах> закреплено преимущественное право акционеров на приобретение акций, отчуждаемых другим акционером. Между тем практике известно множество способов обхода третьими лицами преимущественного права, начиная от простейших (договор дарения) до достаточно изощренных (внесение акций в уставный капитал вновь создаваемых юридических лиц).
    Нормы действующего законодательства (ст. 7 ФЗ <Об АО>) предусматривают только один способ защиты нарушенного преимущественного права акционеров закрытого акционерного общества - требование в судебном порядке перевода прав и обязанностей покупателя на себя.
    Запоздалые иски акционеров о переводе прав и обязанностей покупателя по сделкам купли/продажи акций, совершенным с нарушением преимущественного права, своей цели не достигают. Поскольку после исполнения сделки купли/продажи акций фигура покупателя исчезает, появляется собственник акций. В данном случае возможность истребования акций у их собственника - у акционера, чье преимущественное право нарушено, не возникает. Чаще всего акционеры узнают о нарушении своего преимущественного права намного позже исполнения договора: на практике это означает, что законодательные ограничения на вхождение в состав акционеров закрытых акционерных обществ третьих лиц превращаются в фикцию.
    Кроме того, лица, приобретающие акции общества, увлекаясь процессом консолидирования в своих руках пакета акций, часто забывают о том, что тем самым они исключают возможность обжаловать в судебном порядке как сделки, совершенные обществом, так и решения органов управления общества, принятые до даты вхождения этих лиц в состав акционеров общества. В практике арбитражных судов закрепилась позиция, по которой акционер, приобретающий акции, имеет право оспаривать решения органов управления Общества, принятые только после момента перехода права собственности на покупаемые им ценные бумаги, поскольку решения, принятые до указанного момента, права такого акционера не нарушают. В свою очередь продавец акций с момента перехода права собственности на отчуждаемые им акции утрачивает право на обжалование сделок и решений органов управления общества, совершенных в период, когда он был акционером. Наиболее оптимальным решением в данной ситуации является осуществление прав акционера без перехода права собственности на акции путем получения доверенности от акционера либо передача акций в доверительное управление.
    Действующее законодательство распространяет правовой режим вещей на бездокументарные ценные бумаги, а следовательно, и права собственности на акции. Данные обстоятельства влекут за собой ряд правовых последствий, которые необходимо учитывать при заключении сделок купли/продажи акций.
    В случае нарушения права собственности на акции их собственник может использовать вещно-правовые способы защиты своего права, в том числе требовать возвращения акций из чужого незаконного владения (например, в случае признания сделки купли/продажи акций недействительной). Между тем ст. 302 ГК РФ предусмотрены исключения: собственник не может виндицировать имущество у добросовестного приобретателя, т. е. у приобретателя, приобретшего имущество у лица, не имевшего права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать.
    Институт добросовестного приобретателя призван обеспечить стабильность гражданского оборота, соблюдение баланса прав собственника и лица, которое не догадывалось о порочности сделок, в результате которых оно стало владельцем спорных акций. Между тем на практике правами добросовестного приобретателя повсеместно злоупотребляют, реализуя схемы, при которых пакет акций в результате сделок, совершенных с нарушением закона, отчуждается и впоследствии многократно передается, что в конечном счете ведет к появлению <добросовестного> акционера. А доказать факт того, что <добросовестный приобретатель> знал или мог знать о порочности сделок в такой ситуации не представляется возможным.
    3. В последнее время участились попытки со стороны государства сделать процесс поглощения предприятий более прозрачным. Например, Федеральной службой по финансовым рынкам разработан проект закона о поглощениях. Суть предлагаемых нововведений сводится к тому, что лицо, приобретающее более 25% акций компании, должно сделать предложение остальным акционерам о продаже ему имеющихся у них акций по цене приобретения тех 25%. То есть лицо, приобретающее акции, должно раскрыть информацию о покупке акций и обязано купить любой пакет из оставшихся.
    При желании подобные процентные ограничения на покупку акций можно обойти, поскольку лица, заинтересованные в получении контроля над предприятием, практически не действуют напрямую, а работают в основном через подконтрольных лиц.
    Кроме того, не надо забывать о том, что процесс слияния и поглощения - это сфера частного права, основным методом регулирования которого является диспозитивность, предполагающая, прежде всего, добровольное вступление сторон в договорные отношения. А нововведения, предлагаемые ФСФР, обязывающие приобретателя акций заключить договор купли/продажи акций с остальными акционерами, причем по заранее установленной цене, прямо противоречат ст. 421 ГК РФ, закрепляющей принцип свободы договора.
    Надо отметить, что, стараясь сделать процесс слияния и поглощения максимально цивилизованным, государство предпринимает попытки так или иначе обязать одних купить (как в данном случае), а других продать (в случае с законопроектом об обязанности миноритарных акционеров продать свой пакет). Хотелось бы, чтобы принуждение в сфере договорного права было максимально ограничено.
    4. Особенности бездокументарных ценных бумаг, а именно их нематериальная природа, требуют особого порядка учета прав на указанный объект гражданских прав - записи по лицевому счету в реестре акционеров. Более того, согласно ФЗ <О рынке ценных бумаг> именно запись по лицевому счету в реестре акционеров является доказательством права собственности на акции. Поскольку именно получение права собственности на акции компании является целью большинства сделок слияния и поглощения, ни один корпоративный конфликт не обходится без участия профессионального участника рынка ценных бумаг - регистратора.
    В случае оспаривания права собственности на акции именно на регистратора возлагается обязанность внести запись по лицевому счету или, наоборот, запрет на ее внесение, именно регистратор обладает полной информацией о движении акций. Немаловажную роль играет регистратор и при подготовке и проведении общих собраний акционеров общества путем предоставления реестра акционеров и осуществления функций счетной комиссии. Оперативность реагирования этого профессионального участника рынка ценных бумаг на требования непосредственных участников корпоративного конфликта или, наоборот, искусственное затягивание им исполнения возложенных на него обязанностей часто определяет успех тех или иных мероприятий сторон. Во многих случаях поддержка со стороны формально независимого регистратора определяет результат корпоративных споров.
    Не секрет, что независимых регистраторов практически не бывает. Именно злоупотребления с реестром акционеров стали причиной появления идей о создании некого единого регистратора - централизованной системы учета прав на ценные бумаги. Однако идея не получила своей реализации хотя бы потому, что благие цели, преследуемые ее разработчиками, скорее усугубили бы положение. Желающим <поиграть с реестром> фактически была бы обеспечена возможность получать информацию из единого источника, причем практически обо всех эмитентах.
    5. Как правило, приобретение пакета акций общества является только началом собственно процесса слияния и поглощения.
    В случае консолидации достаточного пакета акций в одних руках второй целью является смена менеджмента.
    По инициативе МНС РФ прекращение полномочий единоличного исполнительного органа общества и избрание нового генерального директора должны быть обусловлены не получением простого большинства голосов на общем собрании акционеров, а ? хорошими отношениями с бывшим генеральным директором.
    С легкой руки МНС РФ (а именно согласно изданному им ненормативному акту) заявление в регистрирующий орган о смене единоличного исполнительного органа управления должен подписывать не новый легитимно избранный, а старый директор. Таким образом, возможность легализации вновь избранного генерального директора общества в условиях противоборства участников - мажоритарных акционеров становится формально неосуществимой и создает повод для <шантажа> нового менеджмента со стороны старого руководства. Органы государственной власти сочли, что данный способ будет эффективным методом борьбы <с участившимися случаями захвата предприятий>. Несмотря на то что благую цель указанной инициативы МНС РФ нельзя не одобрить, хотелось бы, чтобы способы, которыми государство борется с захватом чужой собственности, были разумными, цивилизованными и соответствовали основным принципам корпоративного законодательства.
    6. В случае когда конечной целью поглощения предприятия являются его активы, а не бизнес в целом, способом достижения этой цели служит заключение сделок по отчуждению активов. В большинстве своем указанные сделки являются крупными (ст. 78 закона от 26 декабря 1995 г. № 208 ФЗ <Об акционерных обществах>, далее - ФЗ <Об АО>) или сделками с заинтересованностью (ст. 81 ФЗ <Об АО>), что требует соблюдения особого порядка их одобрения. Необходимо понимать, что лица, контролирующие предприятие, в целях снижения привлекательности бизнеса для захватчиков могут предпринять точно такие же действия по выводу активов еще на стадии покупки акций заинтересованным лицом. В конечном счете это может привести к тому, что лицо, заинтересованное в получении контроля над предприятием, окажется у <разбитого корыта>.
    В середине марта были приняты в первом чтении поправки к закону <Об АО>, расширяющие перечень сделок, которые не являются сделками с заинтересованностью. Согласно действующей редакции ФЗ <Об АО> к сделкам с заинтересованностью относятся сделки, в которых имеется заинтересованность члена совета директоров общества, единоличного исполнительного органа или акционера, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20% и более голосующих акций общества. Законом <Об АО> предусмотрены случаи, когда сделки с заинтересованностью не требуют одобрения органами управления общества. Круг таких исключений законодатели и предложили расширить. Согласно поправке специального одобрения не требуют договоры возмездного оказания услуг, цены или тарифы на которые устанавливает государство, а также договоры, <совершение которых обязательно в силу закона>. Изначально цель этих поправок - упростить процедуру заключения сделок прежде всего естественными монополиями.
    Между тем довольно пространная формулировка <сделки, совершение которых обязательно в силу закона> не решает проблемы сокращения числа корпоративных конфликтов, а скорее наоборот. В целом под это определение с известной долей условности подпадают и случаи заключения основного договора на основании предварительного договора.
    Надо отметить, что в законе <Об АО> и так в изобилии представлены неоднозначные понятия, которые совершенно по-разному применяются арбитражными судами. Например, согласно ФЗ <Об АО> к нескольким взаимосвязанным сделкам, связанным с приобретением, отчуждением и возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества, применяется порядок одобрения, предусмотренный для крупных сделок. Между тем определения <взаимосвязанные сделки> в законе не содержится. В итоге отсутствие точной законодательной формулировки позволяет распродавать активы общества по частям, обходя при этом законодательный порог для признания сделки крупной и, следовательно, требования об особом порядке ее одобрения.
    7. Особенности таких объектов гражданских прав, как акции, порождают и специфические способы получения контроля над эмитентом, например <размывание> пакета акций противника с помощью дополнительной эмиссии акций и размещения их по закрытой подписке.
    Несомненно, такой способ получения контроля над предприятием является достаточно долгим, дорогим и рискованным, поскольку каждый этап эмиссии предполагает как раскрытие информации, так и соблюдение прав акционеров, голосовавших против такого решения органов управления общества. Считается, что дополнительную эмиссию акций достаточно легко оспорить. Между тем из-за неоднозначности законодательства исполнить решения о признании недействительным выпуска ценных бумаг чаще всего не представляется возможным.
    Связано это с тем, что по истечении 3 мес. с даты регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг происходит объединение дополнительного выпуска ценных бумаг с первым выпуском. И вынесенное после указанной даты судебное решение о признании недействительным дополнительного выпуска ценных бумаг и изъятии из обращения таких ценных бумаг не может быть исполнено, поскольку дополнительного выпуска больше не существует. Таким образом, годичный срок исковой давности для признания выпуска ценных бумаг недействительным, предусмотренный ФЗ <О защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг> на практике не отвечает целям защиты прав акционеров, чья доля в уставном капитале общества в результате подобных действий <захватчиков> сократилась.
    8. Так или иначе ни один процесс слияния и поглощения не обходится без судебных разбирательств.
    Между тем лицо, требующее судебной защиты, сталкивается с проблемами еще на стадии подачи искового заявления, а именно на стадии выбора компетентного суда.
    Несмотря на то что с момента принятия как Арбитражно-процессуального кодекса РФ, так и Гражданского процессуального кодекса РФ прошло несколько лет, единого решения относительно подведомственности корпоративных споров так и не было выработано.
    Статья 33 АПК РФ относит к подведомственности арбитражных судов дела по спорам между акционером и акционерным обществом, участниками иных хозяйственных обществ и товариществ, вытекающих из деятельности хозяйственных товариществ и обществ. Данная статья до сих пор вызывает горячие споры среди не только участников корпоративных конфликтов, но и судей. Например, иски акционеров к обществу и бывшим акционерам о нарушении последними преимущественного права на покупку акций до сих пор успешно рассматриваются как арбитражными судами, так и судами общей юрисдикции. Фактически создана основа для выбора заинтересованной стороной более удобных для нее правил судебного разбирательства и места нахождения суда и соответственно злоупотребления процессуальными правами.
    Критерии определения подведомственности, разработанные Верховным судом РФ (ответы СК по гражданским делам Верховного суда РФ на вопросы судов по применению норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (утверждены президиумом Верховного суда РФ 24 марта 2004 г.)), также оставляют желать лучшего, поскольку в соответствии с позицией Верховного суда РФ арбитражным судам, традиционно более осведомленным о реалиях корпоративного права, подведомственны исключительно дела, сторонами которых являются общество и акционер. Таким образом, огромный пласт корпоративных отношений между участниками обществ остается на откуп судам общей юрисдикции. Результатом такой неопределенности становятся нередкие в настоящее время случаи выноса мировыми судьями (!) южных республик РФ (и не только) определений об аресте недвижимого имущества градообразующих предприятий, находящихся за несколько тысяч километров от <компетентного> суда.
    Качество принимаемых судебных актов также оставляет желать лучшего. И в данном случае имеются в виду вовсе не заведомо купленные судебные решения. В принципе в России нет единства судебной практики. Решения, принимаемые арбитражными судьями, их мотивировка различаются между собой в зависимости от судебного округа, в котором выносится судебный акт. Отчасти тому виной коллизионность и противоречивость корпоративного законодательства, что, естественно, влечет за собой увеличение роли <усмотрения и внутреннего убеждения судьи>. Впрочем, о чем говорить, если корпоративное законодательство в России находится в стадии становления и существует от силы 10 лет, а квалифицированные специалисты, в том числе и компетентные судьи, - и того меньше.

  • Рейтинг
  • 0
Оставить комментарий
Добавить комментарий анонимно, введите имя:

Введите код с картинки:
Добавить комментарий как авторизованный посетитель: Войти в систему

Содержание (развернуть содержание)
Факты и комментарии
Неопределенность на рынке акций затягивается
В ближайшее время рынок "ляжет в дрейф"
Эффективность управления паевыми фондами в российских условиях
Инвестиционную привлекательность региона характеризуют крупные стратегические инвесторы
Второй заем Нижегородской области
Применение специального режима налогообложения: зарубежный опыт
Эффективная система внутреннего контроля регистратора - гарантия предоставления качественных услуг клиентам
Итоги 2004 г. на рынке M&A
Merger Mondays
Исследование российского рынка слияний и поглощений в 2004 г.
MBO, или Шанс стать олигархом
Правовые проблемы сделок слияния и поглощения
Значение государственного долга Москвы
Стратегия государства на рынке облигаций
Факторы, влияющие на процентные ставки на рублевом рынке облигаций
Волатильность процентных ставок на рынке рублевых облигаций
Структура инвесторов на российском рынке облигаций
Рынок муниципальных и субфедеральных заимствований
Проект концепции - неплохо для начала
Центральный депозитарий и эмитенты ценных бумаг: договорные отношения, номинальное держание и количество уровней номинального держания
Материал Группы 30-ти Международный теоретический опыт создания эффективной модели расчетов и клиринга на рынке ценных бумаг

  • Статьи в открытом доступе
  • Статьи доступны на платной основе
Актуальные темы    
 Сергей Хестанов
Девальвация — горькое лекарство
Оптимальный курс национальной валюты четко связан со структурой экономики и приоритетами денежно-кредитной политики. Для нынешней российской экономики наиболее логичным (и реалистичным) решением бюджетных проблем является девальвация рубля.
Александр Баранов
Управление рисками НПФов с учетом новых требований Банка России
В III кв. 2016 г. вступили в силу новые требования Банка России по организации системы управления рисками негосударственных пенсионных фондов.
Варвара Артюшенко
Вместе мы — сила
Закон синергии гласит: «Целое больше, нежели сумма отдельных частей».
Сергей Майоров
Применение blockchain для развития биржевых технологий и сервисов
Распространение технологий blockchain и распределенного реестра за первоначальные пределы рынка криптовалют — одна из наиболее дискутируемых тем в современной финансовой индустрии.
Все публикации →
  • Rambler's Top100