Casual
РЦБ.RU
  • Версия для печати
  • Скачать .pdf
  • Автор
  • Самойлова Мария, Московский государственный университет имени М. В. Ломоносова (юридический факультет, 5-й курс), сотрудник Международной юридической фирмы "Бейкер и Макензи - Си-Ай-Эс, Лимитед"

  • Все статьи автора

Бездокументарные ценные бумаги в правовой доктрине Германии

Май 2007

    В настоящее время проблема определения правовой природы бездокументарных ценных бумаг является одной из наиболее дискуссионных как на страницах научной литературы, так и в практике арбитражных судов. Отечественные ученые предлагают различные варианты трактовки категории бездокументарных ценных бумаг. Их взгляды порой являются диаметрально противоположными, и вряд ли можно говорить о выработке в ближайшем будущем единой позиции по данному вопросу. В сложившейся ситуации читателю предлагается ознакомиться с опытом функционирования института бездокументарных ценных бумаг в Германии, история которого насчитывает не одно десятилетие.
    Прежде чем говорить о том, что же представляют собой бездокументарные ценные бумаги в праве Германии, хотелось бы несколько слов сказать о причинах возникновения данного института. Как известно, потребность в привлечении капитала для осуществления предпринимательской деятельности существует с момента появления самого этого понятия - "предпринимательская деятельность". Но в различные исторические периоды данная проблема решалась по-разному. Исторически первыми формами удовлетворения потребности в дополнительных денежных средствах являются заключение договора займа и, соответственно, уступка прав требования из данного договора в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Так, доли государственных займов торговались еще до 1328 г. в таких городах-государствах, как Венеция, Флоренция и Генуя. С созданием в 1602 г. фондовой биржи в Амстердаме появилась организационная составляющая такой торговли, что позволяло увеличить ее объем и усилить публичность. "Доли в публичных долгах итальянских городов-государств периода ренессанса не были представлены какими-либо документами, они торговались как таковые, как права требования к городу. Передача же этих прав (долей) производилась путем внесения соответствующих записей в книгу, ведение которой осуществлялось самим городом. (?) Торговля долями в голландской Восточно-Индийской Компании велась также путем внесения записей в книгах компании. Названные книги происходили из категории внутренних документов учетного характера, но в силу наделения их публичной функцией им было обеспечено доверие на рынке"1. Немного позже кредитный оборот стал оформляться с помощью документов. Однако регулирование документов, которые использовались при формировании капитала на фондовом рынке, изначально не обладало какими-либо специальными качествами. Такая ситуация имела место вплоть до XIX в., когда инвестиционные документы постепенно трансформировались в ценные бумаги.
    Выделение понятия ценной бумаги первоначально имело место в Германии2. Впервые оно появилось в Учебнике по торговому праву Brinckmann'а в 1853 г. и в таком виде впервые нашло свое законодательное закрепление в п. 1 ст. 271 Общегерманского торгового кодекса 1861 г.3 Позже немецкий юрист Heinrich ThЪl в своей работе "Торговое право", изданной в 1875 г., называл ценной бумагой всякий документ имущественно-правового содержания4. Вскоре после этого другой немецкий ученый - Heinrich Brunner предложил свое определение5: "Ценная бумага - это документ о частном праве, реализация которого зависит от обладания частноправовым документом"6. В Германии это определение ценных бумаг начиная с 1882 г. и по сей день лежит в основе господствующей теории ценных бумаг. М. М. Агарков отмечает, что Brunner указывает на ту особенность, которая "позволяет объединить в одном понятии все разнообразие отдельных видов ценных бумаг". Позднее Jacobi уточняет определение Brunner и описывает ценную бумагу как документ, предъявление которого необходимо для осуществления выраженного в нем права. Подобное определение ценной бумаги получило распространение в Швейцарии и Италии. Таким образом, в рамках сложившегося традиционного понимания ценных бумаг в качестве конститутивного признака ценной бумаги называют зависимость между обладанием документом, в котором обозначены частные права, и возможностью реализации этих прав (т. е. их осуществлением или передачей): права, закрепленные в ценной бумаге, могут быть реализованы только при предъявлении документа7. В этой связи стоит отметить, что категория владения в немецком праве шире, чем в российском: оно включает в себя как традиционное непосредственное владение вещью (unmittelbarer Besitz), так и известное еще римскому праву посредственное владение, или держание (mittelbarer Besitz), поэтому в Германии предъявление документа приравнивается к предоставлению доказательств того самого посредственного владения. В конструкции ценной бумаги именно документ является материальным воплощением права (die VerkЪrperung des im Wertpapier beurkundeten Rechts), и юридическая судьба права и документа едина. Но если в российском гражданском праве в отношении всех ценных бумаг принято говорить о том, что право из бумаги всегда следует за правом на бумагу, то в Германии существует иная формула: в отношении ценных бумаг на предъявителя (Inhaberpapiere) и ордерных ценных бумаг (Orderpapiere) право из бумаги следует за правом на бумагу, а в отношении именных ценных бумаг (Namenspapiere) и Rekta-бумаг (Rektapapiere) право на бумагу следует за правом из бумаги8. Но несмотря на данное различие, и те и другие виды бумаг и по сей день признаются в Германии ценными бумагами в связи с тем, что в любом случае владение документом является необходимым условием реализации права9.
    Таким образом, если взять всю историю торговли инвестиционными инструментами, то, по образному выражению профессора Роджерса, "царствование ценных бумаг является относительно недавним и коротким"10. Интересно, что перерождение документа в ценную бумагу происходило во многих странах путем распространения на инвестиционные документы правил вексельного законодательства, которые к XIX в. уже были основательно проверены как национальной, так и международной практикой. Так, инвестиционные документы приобрели ценнобумажную оборотоспособность, основанную на общих принципах вексельного права, что многими учеными оценивается как "великое достижение юридической науки"11. Они стали выполнять с некоторыми изъятиями те же функции, которые выполнял вексель:
    1) функцию легитимации управомоченных по ценной бумаге лиц (Legitimationsfunktion). Данная функция служит прежде всего интересам приобретателей ценных бумаг, которые посредством предъявления документа легко доказывают наличие у них прав из ценной бумаги;
    2) функцию обеспечения прав последующих приобретателей ценных бумаг (Rechtssicherungsfunktion), так как должник вправе исполнить свое обязательство лишь владельцу ценной бумаги при ее предъявлении, который и презюмируется управомоченным на получение данного исполнения;
    3) функцию презентации документа должнику (PrКsentationsfunktion) с целью обеспечения интереса должника по контролю за исполнением действительному кредитору;
    4) функцию освобождения должника от обязательств (Liberationsfunktion), так как должник "освобождается от долга также в результате исполнения предъявителю, не правомочному на распоряжение документом"12;
    5) функцию приобретения прав при приобретении ценных бумаг (Rechtserwerbsfunktion). Она служит интересам последующих приобретателей, способствует повышению оборотоспособности ценных бумаг и включает в себя следующие подфункции:
    а) подфункцию передачи прав (RechtsЯbertragungsfunktion): права, закрепляемые ценной бумагой, передаются вместе с передачей самого документа ("права из бумаги следуют за правом на бумагу"), и данная передача осуществляется в соответствии с вещно-правовыми предписаниями (§ 929-936 ГГУ);
    б) подфункцию исключения возражений должника при исполнении обязательств надлежащим образом легитимированному кредитору (Einredeausschlussfunktion);
    в) подфункцию формирования прав (Rechtsentstehungsfunktion): лицо, оформившее ценную бумагу, в случае попадания ее в гражданский оборот несет ответственность за созданную по его вине так называемую "видимость права" (Rechtsschein)13 и обязано предоставить исполнение любому надлежащим образом легитимированному предъявителю ценной бумаги.
    За счет сокращения информационных издержек, связанных с процессом доказывания существования прав именно у данного лица, оборот ценных бумаг возрос многократно. В то же время именно стремительное развитие рынка инвестиционных ценных бумаг, которое происходило в последние четыре десятилетия, стало причиной разрушения института инвестиционных ценных бумаг как такового14. Впервые об этом заговорили в конце 1960-х гг. в США, называя это "бумажным кризисом": рынок ценных бумаг буквально утопал в несметном количестве бумажных носителей прав, наводнивших его. В конце 1960-х гг. средний ежедневный оборот Нью-Йоркской фондовой биржи, в то время крупнейшей фондовой биржи мира, составлял 13 млн акций, а в 1970-х гг. - в среднем уже 52 млн акций, но иногда достигал и 100 млн15. Сделки по передаче такого огромного количества бумаг просто были неисполнимы! В конце концов, за решение этой проблемы взялись государственные органы, например Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC). "Итак, с увеличением объема и скорости торговли, бумажная форма фондовых инструментов стала невыносимым бременем, которое заставило перейти к электронному фиксированию указанных инструментов. Во второй половине ХХ в. в развитых правопорядках появились такие явления как дематериализация ценных бумаг, обездвиживание (иммобилизация) ценных бумаг, глобальный сертификат, расчетные и клиринговые компании. Все эти явления, подобно тому, как и "документизация" фондовых инструментов, направлены на повышение эффективности фондового рынка, но теперь путем уменьшения расходов на обработку оборота документов, которые некогда позволили сделать прорыв на фондовом рынке"16. В разных странах преодоление проблемы перенасыщенности рынка бумажными носителями прав происходило по-разному: если в США17 и во Франции, а в след за ними в Дании, Норвегии и Швеции, пошли достаточно радикальным путем, закрепив возможность выпуска фондовых ценных бумаг без оформления бумажных носителей, то в Германии и Австрии стали использовать так называемое обездвиживание ценных бумаг путем введения их совместного централизованного хранения и оформление глобального сертификата на все ценные бумаги одного выпуска. В любом случае на практике общим оставалось одно: и в том и в другом случае прекращается выпуск ценных бумаг в виде отдельных документов, а учет прав по ценным бумагам осуществляется специализированными учреждениями18.
    Итак, рассмотрев причины появления ценных бумаг без фиксации прав на бумажном носителе, теперь мы попытаемся более детально, с учетом существующего нормативного регулирования описать процесс дематериализации ценных бумаг в Германии.
    Итак, в Германии, как и в других странах, дематериализация ценных бумаг в первую очередь касается инвестиционных ценных бумаг, обращающихся на фондовом рынке (Kapitalmarktpapiere), именуемых Effekten. Возможность дематериализации Effekten основывается на определенных особенностях этого вида ценных бумаг.
    Кроме общепризнанного определения понятия ценных бумаг, предложенного Brunner'ом, в науке гражданского и торгового права Германии сложилось еще так называемое понятие ценных бумаг в узком смысле. Понятие ценных бумаг в узком смысле ориентировано прежде всего на вещно-правовой способ передачи прав, закрепленных ценной бумагой, поэтому к ценным бумагам в этом случае относят лишь бумаги на предъявителя и ордерные ценные бумаги, т. е. бумаги, обладающие свойством публичной достоверности (Wertpapiere "Ъffentlichen Glaubens")19. Передача прав из Rekta-бумаг регулируется нормами обязательственного права ("право на бумагу следует праву из бумаги"), и, следовательно, в данном случае не может быть и речи о возможности защиты добросовестного приобретателя. Возможность обеспечения защиты добросовестного приобретателя служит повышению оборотоспособности ценных бумаг, что в свою очередь является важнейшим признаком и свойством Effekten, обращающихся на фондовом рынке. Отсюда следует, что Rekta-бумаги ни коим образом не могут быть оформлены в качестве бездокументарных ценных бумаг и включаться в понятие Effekten в соответствии с законодательством Германии20. Только ордерные ценные бумаги и ценные бумаги на предъявителя могут обращаться на фондовом рынке. Но, помимо обеспечения прав добросовестного приобретателя, для того чтобы входить в понятие Effekten, ценные бумаги должны обладать и таким важным свойством, как заменимость (Vertretbarkeit): участников фондового рынка не должна волновать проблема индивидуализации приобретенных ценных бумаг с целью защиты их прав на эти ценные бумаги. И, наконец, третьим неотъемлемым свойством Effekten является то, что эти бумаги оформляют инвестиции и капиталовложения, осуществляемые на достаточно долгий период времени - минимум 4 года. В связи с этим процентные и дивидендные купоны не включаются в число Effekten. Основываясь на перечисленных признаках, можно дать следующее определение Effekten: это заменимые ценные бумаги, обладающие свойством публичной достоверности и обращающиеся на рынке долгосрочных капиталов21. Таким образом, понятие бездокументарных ценных бумаг в Германии оказывается еще уже понятия ценных бумаг "в узком смысле слова". В настоящее время Effekten можно подразделить на кредитные Effekten (GlКubigereffekten) в форме долговых обязательств на предъявителя (Inhaberschuldverschreibungen), с одной стороны, и Effekten, оформляющие участие в капитале (Anteilseffekten), т. е. акции и инвестиционные сертификаты на предъявителя, с другой стороны. Благодаря указанным свойствам Effekten стало возможным осуществлять их совместное хранение в специализированных учреждениях.
    Институт совместного хранения ценных бумаг - это изобретение банков Германии, которое начало интенсивно развиваться и применяться на практике с 1920-х гг.22 На законодательном уровне данный институт был закреплен в 1937 г. c принятием Depotgesetz23 (§ 5 ff). В настоящее время совместное хранение ценных бумаг существует в форме безналичного совместного хранения (Girosammelverwahrung) и основывается на следующих принципах:

  • у собственника всегда есть выбор между совместным хранением его ценных бумаг и иных ценных бумаг, отданных на хранение или принадлежащих хранителю, и отдельным хранением (Sonderverwahrung), т. е. обособлением его ценных бумаг от общей массы ценных бумаг, которые находятся на хранении24;
  • оно предполагает такую форму депонирования ценных бумаг, при которой право хранения бумаг передается третьим лицам - инвестиционным банкам (Wertpapiersammelbank) (их число определяется на правительственном уровне), которые осуществляют централизованное хранение и управление ценными бумагами;
  • в качестве депонента в инвестиционном банке может выступать лишь кредитное учреждение либо брокер (маклер), в результате чего выстраивается цепочка посредственных владельцев ценных бумаг - собственник и один или несколько банков-депозитариев, которым он передает ценные бумаги на хранение;
  • ценные бумаги одного эмитента и одного выпуска хранятся совместно и не индивидуализируются по номерам. Право личной собственности депонента на принадлежащие ему ценные бумаги заменяется долей в праве общей долевой собственности на все имущество хранителя, которая определяется пропорционально количеству принадлежащих депоненту ценных бумаг;
  • передача ценных бумаг осуществляется путем передачи долей в праве общей собственности от отчуждателя к приобретателю на основании бухгалтерских проводок.
        Следующим шагом на пути к дематериализации инвестиционных ценных бумаг стал выпуск глобальных сертификатов (Sammelurkunden - § 9а Depotgesetz), которые удостоверяли права по всем ценным бумагам одного выпуска и тем самым полностью заменили собой оформление отдельных ценных бумаг. По словам Canaris'a, это явилось определенным компромиссом, позволявшим, с одной стороны, отказаться от оформления отдельных документов, а с другой - по-прежнему применять нормы вещного права в отношении Effekten25. Логичным завершением процесса дематериализации Effekten должны были бы стать полный отказ от выпуска каких бы то ни было документов, удостоверяющих права из ценных бумаг, и фиксация этих прав в учетных книгах (реестрах) обязанных лиц. Это отчасти и произошло в отношении государственных и муниципальных займов, что заставило ученых говорить уже не о ценных бумагах, удостоверяющих права требования, а о так называемых "ценных правах" (Wertrechte) как таковых26. В любом случае основными последствиями такой дематериализации Effekten явились невозможность выполнения ими основных функций ценных бумаг (Funktionsverlust) или, во всяком случае, значительное ослабление этих функций (FunktionsschwКche).
        "В практике современного безналичного оборота Effekten документ больше не играет существенной роли для подтверждения наличия, осуществления или передачи прав"27, что, соответственно, говорит об исчезновении таких функций ценных бумаг, как Legitimationsfunktion и PrКsentationsfunktion. В отношениях между эмитентом и инвестиционным банком эти функции сохраняют свое значение, так как инвестиционный банк выступает в качестве непосредственного владельца ценных бумаг, но в то же время на законодательном уровне закреплена презумпция, в соответствии с которой инвестиционный банк не может рассматриваться в качестве действительного правообладателя. Что же касается действительного собственника ценных бумаг, сдавшего их на хранение в банк-депозитарий (Depotbank), который в свою очередь учитывает эти ценные бумаги на счете в инвестиционном банке, то он для осуществления своих прав (например, права голоса на общем собрании акционеров) легитимируется перед эмитентом лишь посредством предъявления им выписки из учетных книг банка-депозитария либо простого свидетельства о депонировании ценных бумаг в банке-депозитарии. Данный факт, по мнению многих ученых, свидетельствует об утрате Effekten функций легитимации и презентации28.
        Аналогичная ситуация имеет место быть и в отношении функции приобретения прав из ценных бумаг - Rechtserwerbsfunktion. Если раньше приобретение права собственности на ценную бумагу осуществлялось на основании положений § 929 ГГУ, в соответствии с которыми для передачи права собственности требовалось заключить соглашение о передаче (Einigung) и передать саму движимую вещь (Жbergabe)29, то теперь о передаче вещи как таковой не может быть и речи. Вместо приобретения права собственности на отдельную ценную бумагу инвестор приобретает некую идеальную субстанцию - долю в праве общей долевой собственности на определенную совокупность ценных бумаг. Из этого вытекает, что и права, определяемые этой совокупностью ценных бумаг, тоже приобретаются не отдельно, а как часть чего-то целого. Помимо этого в данном случае на практике становится невозможным применять вещно-правовые нормы о защите прав добросовестного приобретателя в связи с тем, что лицо, отчуждающее ценные бумаги, из-за отсутствия непосредственного владения ценными бумагами не в состоянии создать "видимость" права (Rechtsschein) на распоряжение этими бумагами, которой мог бы довериться приобретатель.
        Что касается Liberationsfunktion, то здесь тоже возникают проблемы. Эмитент исполняет свои обязательства не собственнику ценных бумаг как таковому, а их непосредственному владельцу или банку-депозитарию, которые уполномочены собственником на реализацию прав и получение исполнения по ценным бумагам. Если волеизъявление собственника на предоставление им таких полномочий впоследствии оспаривается, то эмитент не освобождается в этом случае от своих обязательств перед собственником.
        Рассматривая детально остальные функции ценных бумаг, мы также придем к выводу, что их применение нередко сильно ограничено или модифицировано. Законодатель стремится оставить Wertrechte в рамках регулирования ценных бумаг, зачастую искусственно притягивая нормы вещного права к регулированию Effekten, но в таком случае, считает Canaris, необходимо заново сформулировать само понятие ценных бумаг, которое смогло бы тогда вместить в себя и бездокументарные ценные бумаги в том виде, в котором они сейчас существуют, и заново обозначить их функции30.
        С другой стороны, некоторые ученые ставят под сомнение утрату функций бездокументарными ценными бумагами на том основании, что документ, являющийся материальным носителем прав, удостоверенных ценной бумагой, выполняет по отношению к этим правам лишь служебную функцию и, следовательно, может быть заменен другим, более совершенным, носителем прав31.

    ЗАКЛЮЧЕНИЕ

        В заключение хочется отметить, что, несмотря на то, что перед немецкой наукой и практикой проблемы определения правовой природы бездокументарных ценных бумаг и, следовательно, определения возможности регулирования их обращения в соответствии с нормами вещного права вставали в ходе эволюции финансовых инструментов и развития фондового рынка, а в России они появились лишь в конце 1990-х гг. в связи с зарождением фондового рынка, в настоящее время они в равной мере актуальны для обеих стран. Но если большинство немецких ученых при попытке разре=шения существующей проблемы не настаивают на безусловном подчинении бездокументарных ценных бумаг нормам обязательственного права, а скорее согласны на выработку в рамках вещно-правового регулирования нового института "ценных прав" наряду с ценными бумагами, то в отечественной науке дело обстоит иначе.
        Заимствовав у развитых стран институт бездокументарных ценных бумаг и модель построения учетной системы прав по бездокументарным ценным бумагам, российские ученые и практики, вместо того чтобы попытаться устранить или уменьшить присущие им недостатки, обсуждают проблему того, насколько адекватно именовать финансовые инструменты безналичной формы выпуска ценными бумагами и как применить к ним существующие нормы вещного права. Между тем практика обращения этих финансовых инструментов развивается сама по себе, не взирая ни на какие нарекания ученых-цивилистов.

    • Рейтинг
    • 5
    Добавить комментарий
    Комментарии (1):
    Артем
    01.03.2009 07:45:31
    при написании своей дипломной работы воспользовался вашими положениями, спасибо

    • Статьи в открытом доступе
    • Статьи доступны на платной основе
    Актуальные темы    
     Сергей Хестанов
    Девальвация — горькое лекарство
    Оптимальный курс национальной валюты четко связан со структурой экономики и приоритетами денежно-кредитной политики. Для нынешней российской экономики наиболее логичным (и реалистичным) решением бюджетных проблем является девальвация рубля.
    Александр Баранов
    Управление рисками НПФов с учетом новых требований Банка России
    В III кв. 2016 г. вступили в силу новые требования Банка России по организации системы управления рисками негосударственных пенсионных фондов.
    Варвара Артюшенко
    Вместе мы — сила
    Закон синергии гласит: «Целое больше, нежели сумма отдельных частей».
    Сергей Майоров
    Применение blockchain для развития биржевых технологий и сервисов
    Распространение технологий blockchain и распределенного реестра за первоначальные пределы рынка криптовалют — одна из наиболее дискутируемых тем в современной финансовой индустрии.
    Все публикации →
    • Rambler's Top100