Casual
РЦБ.RU

Новелла в регулировании деривативов. Деривативам предоставляется судебная защита

Май 2007

    9 февраля 2007 г. вступил в силу Федеральный закон Российской Федерации "О внесении изменений в ст. 1062 Части второй Гражданского кодекса Российской Федерации"1, который призван решить проблему, связанную с отсутствием судебной защиты прав и интересов участников срочных сделок, известных под названием "деривативы"2.
    Мировой рынок производных финансовых инструментов (форвардов, фьючерсов, опционов и др.) - один из самых быстро развивающихся сегментов мировой финансовой системы. Все большее число предприятий используют эти инструменты в целях управления рисками. Формирование российского финансового рынка также идет по пути внедрения производных финансовых инструментов.
    Ранее неоднократно отмечалось, что одним из препятствий, стоящих на пути поступательного развития отечественного финансового рынка, является отсутствие судебной защиты сделок, основанных на использовании производных финансовых инструментов (деривативов). Согласно данным Комитета Государственной думы по кредитным организациям и финансовым рынкам3 в 2005 г. суммарный объем торгов производными финансовыми инструментами на всех торговых площадках России составил около 13 млрд долл. Однако эта цифра является незначительной в сравнении с объемом рынка производных финансовых инструментов в других странах. Так, на начало апреля 2004 г. номинальная стоимость производных финансовых инструментов, которые находились в портфелях только немецких банков, не включая их зарубежные дочерние структуры и филиалы, равнялась примерно 913 млрд долл. В условиях отсутствия судебной защиты российские и зарубежные инвесторы вынуждены были заключать соответствующие сделки на западных рынках.
    Сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами, имеют различную правовую природу, в связи с чем они могут быть разделены на два вида:

  • сделки, при которых происходит реальная передача на дату в будущем базового актива по цене, согласованной в момент заключения сделки (поставочные деривативы);
  • сделки, исполнение по которым осуществляется исключительно путем выплаты денежных сумм в зависимости от изменения цен на актив - разницы в цене (согласованной сторонами) на момент заключения сделки и на момент исполнения сделки (расчетные деривативы).
        Проблема судебной защиты актуальна именно для расчетных деривативов, поскольку поставочные деривативы, являясь, по существу, договорами купли-продажи или мены с отложенным сроком исполнения, обладают судебной защитой, предусмотренной законодательством для данных видов договоров.
        В октябре-ноябре 2002 г. в Комитете Государственной Думы по кредитным организациям и финансовым рынкам был проведен "круглый стол" по теме "Концепция законодательного регулирования срочного рынка. Судебная защита срочных сделок".
        Федеральной службой по финансовым рынкам в 2005 г. была подготовлена Концепция проекта закона "О производных финансовых инструментах"4.
        Проблемой предоставления судебной защиты деривативам занимались специалисты ММВБ, НАУФОР, Национальной валютной ассоциации и иных авторитетных организаций. Огромный интерес вызвала конференция "Деривативы на финансовом рынке России: практика проведения операций, оформления, бухгалтерского учета и налогообложения", организованная ММВБ и НВА5.
        Напомним, что до настоящего времени суды квалифицировали сделки, предусматривающие обязательства сторон по уплате денежных сумм в зависимости от изменения цен на базовые активы (без поставки искомого), как сделки пари и на основании этого лишали требования, вытекающие из таких сделок, судебной защиты (см. например, Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 8 июля 1999 г. № 5347/98; Постановление Федерального арбтражного суда Московского округа от 15 сентября 2004 г. № КГ-А40/8309-04). Конституционный суд РФ в Определении от 16 декабря 2002 г. № 282-О6 указал, что отказ в судебной защите требований из соответствующих сделок может в ряде случаев оказаться в противоречии с принципом свободы предпринимательской деятельности, принципом свободы договоров, закрепленным в ст. 421 Гражданского кодекса. Между тем, Конституционный суд, по существу, признал то, что законодательство не содержит признаков, которыми суды могут руководствоваться при вынесении решения о признании соответствующих сделок играми и пари, и указал на необходимость дальнейшего регулирования соответствующих отношений.
        Новелла ст. 1062 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность сторон уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары и ценные бумаги, курса валют, процентов, уровня инфляции (значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей) либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, правила гл. 58 Гражданского кодекса ("Проведение игр и пари") не распространяются.
        Анализируя далее изменения, внесенные законодателем в ст. 1062 Гражданского кодекса, видно, что предоставление судебной защиты требованиям, вытекающим из деривативных сделок, поставлено в зависимость от статуса субъекта - участника сделки.
        В соответствии с нормой пункта 2 ст. 1062 Гражданского кодекса требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже. Деятельность указанных юридических лиц подпадает под специальное регулирование и контроль, что позволяет снизить риски на данном сегменте финансового рынка.
        Что касается физических лиц, то судебная защита может быть предоставлена их требованиям лишь в случае заключения ими сделки на бирже. Данное положение объясняется тем, что физические лица зачастую не обладают достаточными познаниями и в основной своей массе являются непрофессиональными инвесторами, что может негативно отразиться на их финансовом состоянии при недооценке рисков, связанных с заключением сделок на срочном рынке.
        Вместе с тем остается нерешенным главный вопрос, а именно квалификация деривативов. Представляется, что было бы правильным не прямо вводить указание на предоставление судебной защиты деривативам, а определить критерии их квалификации как особого рода сделок, установить содержание данных сделок, права и обязанности сторон. Изначально проблема судебной защиты возникла именно из-за некорректной трактовки деривативов в качестве игр и пари. Нераспространение правил об играх и пари на требования, вытекающие из деривативов, с одной стороны, имеет позитивное значение, но, с другой стороны, включив указанное правило в гл. 58 Гражданского кодекса, законодатель фактически приравнял деривативы к сделкам игр и пари. Это подтверждается и наличием традиционной для игр и пари формулировкой ("обстоятельства, относительно которого, неизвестно наступит оно или нет") в тексте изменений, введенных законодателем в отношении деривативов.
        Представляется возможным сделать вывод о том, что в отсутствие теоретических разработок, подкрепленных устоявшейся практикой использования деривативных сделок, законодателю весьма сложно точно определить гражданско-правовое регулирование указанных сделок. В данной связи заслуживает внимания позиция Правительства РФ, заключающаяся в том, что классификация производных финансовых инструментов как сделок пари на практике может привести к ряду проблем, в том числе связанных с налогообложением данных сделок. В официальном отзыве на изменения Правительство РФ указывает на целесообразность исключения квалификации данных сделок как сделок пари7.
        Вопрос, по какому пути пойдет судебная практика, также вызывает известный интерес, так как предыдущие решения судов противоречат априори новелле, введенной в ст. 1062 Гражданского кодекса.
        Несомненно, положительным является предоставление судебной защиты требованиям из деривативов, но данное компромиссное на современном этапе решение возможно, и его необходимо рассматривать лишь как первый шаг в совершенствовании правового регулирования деривативных сделок (не только предоставления судебной защиты, но и определения правовой природы соответствующих сделок, установления их содержания), за которым должны последовать продуктивные и конкретные меры, направленные на развитие срочного сегмента финансового рынка.
        Одной из таких мер должно быть разграничение деривативов, как особого рода сделок, и сделок игр и пари. Ведь как метко отметил Роберт Прадо: "Ставить на лошадь - это азартная игра; ставить на то, что вам придут три пиковые карты, - это развлечение; ставить на то, что хлопок поднимется на три пункта, - это бизнес"8.

    • Рейтинг
    • 0
    Оставить комментарий
    Добавить комментарий анонимно, введите имя:

    Введите код с картинки:
    Добавить комментарий как авторизованный посетитель: Войти в систему


    • Статьи в открытом доступе
    • Статьи доступны на платной основе
    Актуальные темы    
     Сергей Хестанов
    Девальвация — горькое лекарство
    Оптимальный курс национальной валюты четко связан со структурой экономики и приоритетами денежно-кредитной политики. Для нынешней российской экономики наиболее логичным (и реалистичным) решением бюджетных проблем является девальвация рубля.
    Александр Баранов
    Управление рисками НПФов с учетом новых требований Банка России
    В III кв. 2016 г. вступили в силу новые требования Банка России по организации системы управления рисками негосударственных пенсионных фондов.
    Варвара Артюшенко
    Вместе мы — сила
    Закон синергии гласит: «Целое больше, нежели сумма отдельных частей».
    Сергей Майоров
    Применение blockchain для развития биржевых технологий и сервисов
    Распространение технологий blockchain и распределенного реестра за первоначальные пределы рынка криптовалют — одна из наиболее дискутируемых тем в современной финансовой индустрии.
    Все публикации →
    • Rambler's Top100